07/11/2023
TCE/PR – Inexigibilidade de licitação para serviços técnicos é viável após pesquisa de preços
Notícia postada em 07/11/2023
A simples pesquisa prévia de preços, entendida como cotação com fornecedores, não impede a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados, quando presentes, de forma concomitante, os requisitos que autorizam o seu reconhecimento: serviço técnicos listado em lei, notória especialização e natureza singular do serviço a ser prestado.
Essa é a orientação do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta à Consulta formulada pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, sobre a viabilidade de contratação por inexigibilidade de licitação posteriormente à realização de prévia pesquisa ao mercado, mediante cotação com diversos fornecedores, para cursos de treinamento e aperfeiçoamento.
Instrução do processo
A assessoria jurídica da Defensoria Pública do Estado do Paraná sustentou que a pesquisa de mercado nas contratações por inexigibilidade deve ser realizada a partir dos preços praticados pelo futuro contratado em oportunidades anteriores, de igual ou semelhante objeto.
A Coordenadoria de Gestão Municipal (CGM) do TCE-PR afirmou que a realização de prévia pesquisa de mercado, mediante cotação com diversos fornecedores para cursos de treinamento e aperfeiçoamento, não inviabiliza a contratação por inexigibilidade, desde que sejam preenchidos todos os requisitos legais para a caracterização da inviabilidade de competição.
A CGM ressaltou que o que caracteriza a inexigibilidade da licitação é o enquadramento do curso de treinamento e aperfeiçoamento entre as hipóteses de impossibilidade de competição elencadas no artigo 25 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos). Assim, o curso deve estar entre os serviços técnicos especializados enumerados no artigo 13 da Lei nº 8.666/93, ser de notória especialização e ter natureza singular.
O Ministério Público de Contas (MPC-PR) concordou com o posicionamento da unidade técnica. O órgão ministerial acrescentou que a realização de pesquisa de mercado para contratação de cursos de treinamento e aperfeiçoamento não descaracteriza a inviabilidade de competição.
Legislação e doutrina
O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O inciso XXI desse artigo constitucional estabelece que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
O inciso VI do artigo 13 da Lei nº 8.666/93 fixa que os trabalhos referentes a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal são considerados serviços técnicos profissionais especializados.
O inciso I do artigo 25 da Lei de Licitações e Contratos prevê que é inexigível a licitação quando for inviável a competição, em especial para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Os incisos II e III desse artigo expressam que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 da Lei nº 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; e de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
O inciso III do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 8.666/93 dispõe que o processo de inexigibilidade de licitação será instruído com a justificativa do preço.
A alínea "f" do inciso XVIII do artigo 6º da Lei nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações e Contratos) define os trabalhos relativos a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal como serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
O artigo 23 da Nova Lei de Licitações e Contratos estabelece que o valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
O parágrafo 4º desse artigo fixa que, nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até um ano anterior à data da contratação pela administração, ou por outro meio idôneo.
Os incisos II e III do artigo 74 da Lei nº 14.133/21 expressam que é inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; e dos serviços técnicos especializados relativos a trabalhos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Em seu voto no julgamento do Recurso Especial 942.412/SP no Superior Tribunal de Justiça, o ministro Herman Benjamín afirmou que, sem a demonstração da natureza singular do serviço prestado, o procedimento licitatório é obrigatório e deve ser instaurado, com o objetivo maior de permitir a concorrência entre as empresas e pessoas especializadas no mesmo ramo profissional e garantir ampla transparência à contratação pública, para assegurar a possibilidade de controle pela sociedade e os sujeitos intermediários.
De acordo com a doutrina de Marçal Justen Filho, a inexigibilidade apenas se configura diante da presença cumulativa dos três requisitos; ou seja, não basta configurar-se um serviço técnico profissional especializado, mas a contratação direta dependerá de constatar-se a existência de objeto singular. Além disso, apenas poderá ser contratado um sujeito titular de notória especialização.
O jurista Edgar Guimarães entende que existe uma inviabilidade relativa de competição quando há uma pluralidade de possíveis prestadores, mas a realização de um certame competitivo esvai-se totalmente na medida em que não há meios de se definir critérios objetivos de seleção para fundamentar a licitação.
O doutrinador Ronny Charles Lopes de Torres ressalta que podem ser contratados por inexigibilidade somente os serviços técnicos especializados de natureza singular, realizados por profissionais ou empresas de notória especialização.
Ulysses Jaco by tem o posicionamento de que justificar o preço não é, em absoluto, informar que a administração se sujeitou ao preço imposto pelo contratado. Ele explica que o sentido do termo é muito mais amplo, pois justificar o preço é declarar, conforme o que for determinado em cada inciso ou parágrafo do artigo que autoriza a contratação direta, se o valor contratado é compatível com o do mercado, ou se o preço é justo, certo, que uma avaliação técnica encontraria.
Decisão
O relator do processo, conselheiro Durval Amaral, lembrou que os trabalhos relativos a treinamentos e aperfeiçoamento de pessoal são expressamente considerados serviços profissionais especializados pela Lei nº 8.666/93 e pela Lei nº 14.133/21.
Amaral explicou que esses trabalhos podem ser contratados diretamente, por meio de inexigibilidade de licitação, em razão da inviabilidade relativa de competição, conforme dispõe a doutrina. Ele destacou que essa inviabilidade não significa a ausência de interessados capazes do fornecer ou executar o que se pretende contratar.
O conselheiro ressaltou que as principais leis vigentes sobre licitações e contratos administrativos impõem a necessidade de apresentar a justificativa de preços ou de demonstrar a compatibilidade com os valores praticados pelo mercado. Ele frisou que nenhuma das normativas exige prévia pesquisa de preços, pelo menos não a cotação com diversos fornecedores, mas apenas que os valores a serem contratados estejam devidamente justificados e condizentes com aqueles praticados no mercado.
Finalmente, o relator concluiu que a simples pesquisa prévia de preços, entendida como cotação com fornecedores, não impede a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados, quando presentes, de forma concomitante, os requisitos que autorizam o seu reconhecimento: serviço técnico listado em lei, notória especialização e natureza singular do serviço a ser prestado.
Os conselheiros aprovaram o voto do relator, por unanimidade, na Sessão de Plenário Virtual nº 19/23 do Tribunal Pleno do TCE-PR, concluída em 11 de outubro. O Acórdão nº 3215/23 – Tribunal Pleno foi disponibilizado em 25 de outubro na edição nº 3.090 do Diário Eletrônico do TCE-PR (DETC).
Serviço
Processo nº: 349227/22
Acórdão nº 3215/23 – Tribunal Pleno
Assunto: Consulta
Entidade: Defensoria Pública do Estado do Paraná
Relator: Conselheiro José Durval Mattos do Amaral
Autor: Diretoria de Comunicação Social
Fonte: TCE/PR