por Luiz Claudio de Azevedo Chaves
Resumo:
O presente artigo analisa o alcance do requisito de habilitação técnica previsto no art. 67, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, especialmente quanto à comprovação da disponibilidade de pessoal técnico, instalações e aparelhamento necessários à execução contratual. Em sentido contrário a algumas interpretações, notadamente a respeito da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, o art. 67, III, da Lei nº 14.133/2021 não se satisfaz, necessariamente, com a mera apresentação isolada de declaração unilateral de disponibilidade. Quando devidamente justificado no planejamento da contratação e observado o princípio da proporcionalidade, o edital pode (deve) exigir elementos adicionais aptos a demonstrar a efetiva disponibilidade da estrutura operacional mínima necessária à execução do contrato, sem que isso implique exigência de propriedade prévia, vínculo jurídico antecipado ou imposição de custos desnecessários aos licitantes. Tal compreensão é a que melhor realiza a finalidade protetiva da norma, consistente na mitigação dos riscos de inexecução contratual e na seleção de fornecedores efetivamente aptos ao cumprimento das obrigações assumidas.
Palavras-chave: Licitação. Habilitação técnica. Aparelhamento e pessoal técnico. Riscos. hermenêutica. Método teleológico.
Abstract:
This article examines the scope of the technical qualification requirement set forth in Article 67, item III, of Brazilian Federal Law No. 14,133/2021, particularly regarding the demonstration of the availability of technical personnel, facilities, and equipment necessary for contract performance. Contrary to certain interpretations—especially those derived from the case law of the Brazilian Federal Court of Accounts (TCU)—Article 67, III, is not necessarily satisfied by the mere submission of an isolated unilateral declaration of availability. When duly justified during the procurement planning phase and in compliance with the principle of proportionality, the solicitation documents may (and, where appropriate, should) require additional evidence capable of demonstrating the effective availability of the minimum operational structure required for contract execution, provided that such requirements do not entail prior ownership, pre-existing legal ties, or the imposition of unnecessary costs upon bidders. This interpretation best fulfills the protective purpose of the legal provision, namely the mitigation of contractual performance risks and the selection of suppliers genuinely capable of fulfilling the obligations to be assumed.
Keywords:
Public Procurement. Technical Qualification. Technical Personnel and Equipment. Risk Management. Legal Hermeneutics. Teleological Interpretation Method.
Sumário: 1. Introdução. 2. A qualificação técnica como instrumento de mitigação de riscos nas contratações públicas. 3. O requisito previsto no art. 67, III, da lei nº 14.133/2021. 4. O alcance do art. 67, III sob a ótica da interpretação teleológica. 5. A Distinção Jurídica entre Disponibilidade e Propriedade: o correto entendimento a respeito da jurisprudência do TCU e a vedação de exigências que imponham custos prévios desnecessários. 6. Limites jurídicos para a exigência de instalações, equipamentos, aparelhamento e pessoal técnico disponíveis. 7. Critérios práticos de verificação de disponibilidade efetiva para verificação da disponibilidade operacional. 8. Conclusão. 9. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Em que pese o teor do disposto no art. 67, III da Lei nº 14.133/2021 indicar a possibilidade de exigir em editais de licitação o dever do licitante apresentar disponibilidade de instalações, equipamentos e pessoal técnico minimamente necessário à execução do contrato, parte da doutrina tem emprestado interpretação excessivamente restritiva a esse requisito, baseando-se na jurisprudência dos Tribunais de Contas, especialmente do TCU. Segundo essa corrente interpretativa, o dispositivo autorizaria apenas a exigência de mera declaração formal do licitante, vedando qualquer forma complementar de comprovação da efetiva disponibilidade dos recursos mínimos exigidos para a execução contratual.
Tal compreensão, embora inspirada na legítima preocupação de evitar exigências excessivas e restritivas da competitividade, e com espeque na limitação imposta no art. 37, XXI, da CRFB[1], pode conduzir a resultados incompatíveis com os objetivos perseguidos pela própria legislação. Afinal, a simples apresentação de uma declaração unilateral do licitante nem sempre é suficiente para afastar os riscos inerentes à contratação de empresa desprovida dos meios necessários à execução do objeto.
O problema torna-se ainda mais evidente em contratações de elevada complexidade técnica ou aquelas que exigem grande esforço de mobilização inicial, em que a execução depende da efetiva disponibilidade de profissionais especializados, equipamentos específicos, laboratórios, centros de suporte, instalações operacionais ou estruturas produtivas cuja inexistência pode inviabilizar o cumprimento do contrato. Nesses casos, a mera declaração formal pode revelar-se insuficiente para conferir à Administração o grau mínimo de segurança esperado durante a fase de seleção do futuro contratado.
O ponto nodal deste estudo consiste, portanto, na definição do efetivo alcance jurídico do art. 67, inciso III, da Lei nº 14.133/2021. A interpretação do referido dispositivo não pode ficar restrita à sua literalidade, como se a exigência legal fosse satisfeita por mera declaração formal de disponibilidade apresentada pelo licitante.
À luz de sua finalidade a adequada compreensão da norma, autoriza que a Administração exija elementos complementares aptos a comprovar a efetiva disponibilidade da estrutura operacional mínima e do pessoal técnico necessários à execução contratual, desde que observados os limites decorrentes da proporcionalidade, da pertinência com o objeto e da vedação à imposição de custos prévios desnecessários aos licitantes.
2. A qualificação técnica como instrumento de mitigação de riscos nas contratações públicas
Como é bastante cediço, toda contratação pública está sujeita a riscos inerentes à sua execução. Dentre eles, destaca-se a possibilidade de seleção de fornecedor que, embora preencha formalmente os requisitos de habilitação, não disponha, em termos concretos, da capacidade operacional mínima necessária para executar adequadamente o objeto contratado.
O planejamento das contratações públicas contemporâneas é fortemente orientado pela lógica da gestão de riscos. A Lei nº 14.133/2021 incorporou de forma expressa a lógica da gestão de riscos às contratações públicas:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
[…]Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. (GN)
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
[…]X – a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
A licitação pública, por sua própria natureza, destina-se à ampla participação dos agentes econômicos potencialmente interessados, circunstância que amplia a probabilidade de participação de empresas com distintos níveis de experiência, estrutura e maturidade organizacional. Não raro, determinados licitantes vislumbram na contratação uma boa oportunidade de negócio e apresentam proposta mesmo sem dispor, naquele momento, dos recursos humanos, materiais ou operacionais indispensáveis à execução contratual, apostando na possibilidade de estruturá-los posteriormente, caso venham a sagrar-se vencedores do certame. Contudo, a experiência prática demonstra que essa expectativa nem sempre se concretiza, comprometendo o cumprimento das obrigações assumidas.
A materialização desse risco produz efeitos que transcendem a esfera contratual, repercutindo diretamente sobre a eficiência administrativa e sobre a satisfação do interesse público subjacente à contratação. Entre suas consequências mais frequentes estão atrasos na execução, necessidade de substituição do contratado, ampliação dos custos de gestão e fiscalização, instauração de procedimentos sancionatórios e, em situações mais graves, o comprometimento da continuidade ou da efetividade da política pública que a contratação se destinava a viabilizar.
Daí porque a fase preparatória passou a exigir identificação, avaliação e tratamento dos riscos capazes de comprometer a adequada execução contratual. Sob essa ótica, é indene de dúvidas de que a qualificação técnica ocupa posição estratégica na governança das contratações. Sua função no sistema de habilitação consiste em reduzir o risco de contratação de empresas que, embora tenham cumprido as condições de habilitação impostas no edital, não disponham dos meios mínimos necessários à execução do objeto.
Nesse contexto, a verificação da qualificação técnica do licitante ocupa posição de destaque no regime licitatório. Seu propósito não é restringir indevidamente a competição, mas assegurar que a Administração celebre contratos com particulares que demonstrem aptidão real para executar o objeto pretendido, operando como um importante mecanismo de mitigação de riscos, destinado a conferir maior segurança à contratação pública e maior probabilidade de obtenção do resultado pretendido pela Administração.
2.1 A função específica da qualificação técnica no sistema da Lei nº 14.133/2021
É um equívoco imaginar que a licitação pública possui como finalidade exclusiva a promoção de competição entre particulares. Sua função primordial consiste em selecionar a proposta apta a produzir a melhor solução para a Administração, observados os princípios da legalidade, isonomia, eficiência e economicidade.
Por essa razão, o sistema licitatório brasileiro sempre contemplou mecanismos destinados a verificar a aptidão dos interessados para executar o objeto licitado. Não se trata de privilégio ou benefício concedido a determinados agentes econômicos, mas de instrumento de proteção do interesse público, destinado a reduzir os riscos inerentes à contratação.
Nesse cenário, a qualificação técnica representa uma das mais importantes verificações da fase de habilitação. Sua finalidade consiste em aferir se o licitante possui experiência, conhecimento, estrutura e capacidade operacional compatíveis com as exigências do objeto pretendido. Verifica-se se o mesmo reúne as habilitações profissionais e experiência na execução do objeto em disputa; se tem disponibilidade das instalações, máquinas, ferramentas e equipamentos adequados; se conta, em seus quadros, com profissional habilitado e equipe técnica com formação e experiência necessárias à perfeita execução do contrato.
Celso Antônio Bandeira de Mello[2], enfatiza que a qualificação técnica tem por objetivo avaliar se os licitantes possuem conhecimento, experiência e aparelhamento técnico e humano suficientes para satisfazer o objeto licitado. Já a respeitada consultoria especializada Zênite[3], acrescenta que essa avaliação apresenta dupla perspectiva:
(i) a capacidade técnica da pessoa jurídica proponente (qualificação técnico-operacional); e (ii) a capacidade técnica do profissional responsável técnico pela execução do serviço (qualificação técnico-profissional).
E arremata:
Na habilitação técnico-operacional, investigam-se as condições operacionais da proponente, em termos de estrutura (indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos); prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso; registro ou inscrição da pessoa jurídica na entidade profissional competente (quando a legislação que regulamenta a atividade assim exigir); quando exigido, declaração de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da contratação.
Sob essa perspectiva, a qualificação técnica, longe de se constituir um obstáculo à competição, representa instrumento de racionalização da disputa, afastando participantes que não possuam condições mínimas de executar o objeto e reduzindo os riscos de inadimplemento contratual.
A competição, portanto, não constitui valor absoluto. Sua proteção deve coexistir com a necessidade de assegurar que o futuro contratado reúna condições efetivas de cumprir as obrigações assumidas.
2.2 O caráter discricionário da fixação dos requisitos de qualificação técnica e seus respectivos limites
Importante que se estabeleça uma distinção crucial entre as categorias de documentos que servem à habilitação do licitante. Enquanto os requisitos de habilitação jurídica e fiscal possuem natureza predominantemente objetiva, uma vez que a documentação apresentada comprova fatos concretos e atuais relacionados à situação do licitante. Diversamente, os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira operam em uma lógica prospectiva. Nesses casos, a documentação serve como elemento indiciário destinado à formação de um juízo de probabilidade acerca da futura capacidade de execução contratual.
Com efeito, a qualificação técnica normalmente se apoia na demonstração de experiências pretéritas, partindo da premissa de que quem executou satisfatoriamente objeto semelhante reúne maiores condições de repetir esse desempenho em contratação futura. Da mesma forma, a qualificação econômico-financeira se fundamenta na análise da situação patrimonial e financeira evidenciada pelas demonstrações contábeis da empresa, permitindo inferir sua capacidade de suportar os compromissos decorrentes da execução contratual. Em ambos os casos, trata-se de mecanismos vocacionados à mitigação de riscos, e não à sua completa eliminação. Afinal, a boa execução de contratos anteriores não constitui garantia absoluta de desempenho futuro, assim como a solidez financeira demonstrada em determinado exercício social pode sofrer alterações significativas em curto espaço de tempo em razão das mais diversas variáveis econômicas e empresariais.
É justamente por essa natureza preventiva que os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira assumem especial relevância no âmbito das contratações públicas. A definição de quais exigências serão formuladas, bem como de sua extensão, insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa e compete, primordialmente, à equipe de planejamento da contratação[4], a avaliação e indicação dos requisitos que deverão ser observados pelos licitantes, de acordo com as peculiaridades do objeto e os riscos inerentes à futura execução contratual.
Essa discricionariedade, contudo, não é ilimitada. Ao instituir o dever geral de licitar, o constituinte estabeleceu importante contenção ao exercício dessa competência administrativa. Nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, as exigências de qualificação técnica e econômico-financeira devem restringir-se ao mínimo indispensável para assegurar o cumprimento das obrigações contratuais. O dispositivo constitucional transforma o critério da indispensabilidade em verdadeiro parâmetro de validade dessas exigências, funcionando como limite material ao poder de conformação dos editais.
A razão dessa limitação é evidente. Busca-se impedir que os requisitos de habilitação sejam utilizados como instrumentos artificiais de restrição à competitividade ou de favorecimento indevido de determinados agentes econômicos. Ao mesmo tempo em que autoriza a Administração a adotar medidas destinadas à mitigação dos riscos contratuais, o ordenamento jurídico exige que tais medidas sejam proporcionais, pertinentes e estritamente necessárias à adequada execução do objeto. Preserva-se, desse modo, o equilíbrio entre dois valores igualmente relevantes: de um lado, a necessidade de selecionar contratados efetivamente aptos ao cumprimento das obrigações assumidas; de outro, a garantia da isonomia e da ampla distribuição das oportunidades de negócio oferecidas pelo Poder Público.
2.3 O equilíbrio entre a proteção constitucional à ampla participação e a tutela do interesse público na adequada execução contratual
A limitação imposta pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição da República às exigências de qualificação técnica não pode ser interpretada de forma isolada ou absoluta.
Embora o constituinte tenha determinado que tais requisitos se restrinjam ao mínimo indispensável ao cumprimento das obrigações contratuais, essa diretriz não tem por finalidade transformar a licitação em um ambiente de riscos descontrolados ou impedir que a Administração adote cautelas razoáveis destinadas a assegurar a adequada execução do objeto. Ao contrário, a interpretação da norma constitucional deve seguir na direção de harmonizar dois interesses igualmente legítimos: de um lado, a ampliação da distribuição das oportunidades de negócio com preservação da competitividade e da isonomia entre os interessados; de outro, a necessidade de selecionar contratados efetivamente aptos a atender às necessidades da Administração.
É bem verdade que a obtenção desse equilíbrio não é um exercício de fácil aplicação. Oferece desafios importantes ao Gestor. Mas nem por isso deve ser por ele ignorado ou adotada solução que não alcance o desiderato ideal no cumprimento de seu mister. Essa foi a compreensão do Tribunal de Contas da União[5] ao afirmar que:
(…) o limite entre a saudável cautela e a afronta à competitividade que é princípio basilar do instituto licitatório é tênue, sendo que a inclinação da conduta do administrador deve ser pautada pela ponderação dos valores envolvidos.
A licitação destina-se, precipuamente, à apuração da proposta mais vantajosa para a Administração, dentre um universo considerado de propostas possíveis de ser implementadas, já que uma série de procedimentos preliminares, insertos na fase de habilitação, encarrega-se de eliminar previamente possibilidades reputadas objetivamente como inadequadas (…).
Nesse sentido, há que se aferir a intensidade das restrições a serem estabelecidas à participação de empresas em certames licitatórios de maneira que a natureza das limitações impostas não ultrapasse o estritamente necessário para conferir um mínimo de segurança à Administração na celebração do negócio e execução do objeto contratado sob pena de macular princípio consagrado no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93, qual seja, erigir condições que frustrem, restrinjam ou comprometam o caráter competitivo do certame, sendo impertinentes ou irrelevantes para o específico cumprimento do contrato.
O legislador não dimensionou as exigências que devem ser estabelecidas como mínimas para a participação de licitante. E nem poderia fazê-lo, pois a multiplicidade fática inerente à realidade não o permite, impondo-se ao aplicador do Direito a subsunção das restrições abstratamente contidas na norma diante das especificidades do caso concreto. Impediu, entretanto, a atuação desmedida do administrador, vedando-se-lhe o exercício de um alvedrio inconsequente.
O espectro de atuação no administrador é largamente restringi- do, em eventos da espécie, pela compatibilidade a ser observada entre as limitações situadas e a manutenção da competitividade do processo licitatório. É nesse contexto que deve ser desenvolvida a prefalada ponderação de valores, que definirá a magnitude das limitações.
A advertência é particularmente relevante porque afasta tanto o excesso quanto a omissão administrativa. Se, por um lado, exigências desproporcionais podem restringir indevidamente o universo de competidores, por outro, a ausência de cautelas mínimas pode conduzir à contratação de empresas sem condições reais de executar o objeto licitado, expondo a Administração a riscos incompatíveis com os princípios da eficiência, da economicidade e da boa gestão dos recursos públicos.
A própria lógica da fase de habilitação confirma essa conclusão. Conforme ressaltado pelo TCU, como visto acima, a licitação tem por finalidade identificar a proposta mais adequada dentre aquelas consideradas aptas à execução do objeto, cabendo justamente à habilitação excluir previamente alternativas que, por critérios objetivos, revelem-se inadequadas para a futura contratação. Em outras palavras, a competitividade não constitui um fim em si mesmo. A ampliação do universo de participantes somente possui valor jurídico na medida em que seja compatível com a seleção de fornecedores que ofereçam condições mínimas de executar satisfatoriamente as obrigações contratuais.
É precisamente nesse ponto que se revela a importância da ponderação preconizada pela Corte Federal de Contas. O legislador constitucional não definiu, nem poderia fazê-lo, de forma abstrata e uniforme, quais seriam as exigências mínimas admissíveis para todas as contratações públicas. A extraordinária diversidade dos objetos licitados, dos mercados fornecedores e dos riscos envolvidos impede a formulação de uma resposta única, padronizada e universal.
O verdadeiro desafio consiste em identificar, à luz das características do objeto e dos riscos mapeados durante o planejamento da contratação, quais requisitos são efetivamente necessários para conferir à Administração um grau razoável de segurança quanto à futura execução contratual. A legitimidade da exigência não decorre de sua maior ou menor restritividade, mas de sua pertinência, necessidade e proporcionalidade em relação aos riscos que se pretende mitigar.
3. O requisito previsto no art. 67, III, da lei nº 14.133/2021
Com exceção de alguns contratos de execução predominantemente intelectual, a execução dos contratos de obras e serviços depende diretamente da disponibilidade de recursos materiais e humanos específicos por parte do contratado. É o caso, por exemplo, das obras de infraestrutura ou edificações de médio/grande porte, serviços administrados de tecnologia da informação, manutenção de equipamentos complexos, serviços laboratoriais, atendimento técnico especializado, operações logísticas e diversas outras atividades cuja execução exige estrutura mínima previamente identificável.
Dentre os instrumentos destinados à aferição da capacidade técnica dos licitantes, a Lei nº 14.133/2021 manteve inclusa a possibilidade de verificação da disponibilidade dos recursos necessários à execução contratual, como já era previsto na lei primitiva. A previsão se acha no art. 67, inciso III, verbis:
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
[…]III – indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
Ao contrário do que ocorre com os atestados de capacidade técnica, que possuem natureza retrospectiva e visam demonstrar experiências anteriormente executadas pelo licitante, o dispositivo em análise possui natureza predidiva. Seu propósito é permitir que a Administração avalie se o particular dispõe, ou possui condições efetivas de disponibilizar, os recursos humanos e materiais considerados essenciais para a futura execução contratual.
A norma revela importante preocupação do legislador com a capacidade operacional atual do licitante, porquanto, haverá casos em que a simples demonstração de experiência pretérita pode não ser suficiente para assegurar a capacidade futura da execução. Uma empresa pode possuir excelente histórico contratual, mas, no momento da execução, já não mais dispor dos profissionais ou da estrutura necessários para atender determinada contratação específica.
Tal requisito complementa os demais elementos da qualificação técnica ao direcionar a análise para a efetiva capacidade operacional presente do licitante e não apenas em detrimento da experiência anterior. É simples compreender como uma exigência se soma às outras. Basta uma reflexão no sentido de que a experiência operacional positiva anterior não presume a manutenção da existência daquela capacidade operacional para a execução do contrato em disputa. Quanto mais pelo fato de que a lei veda a fixação de limitação de tempo, época ou prazos máximos (art. 67, §2º, in fine). Logo, a licitante pode se habilitar quanto à capacidade técnico-operacional por meio de atestados (art. 67, II), por execução de um serviço realizado há mais de 10 anos. Essa condição anterior não presume que passado determinado tempo, a capacidade logística da empresa tenha se mantido.
A verificação das condições operacionais, portanto, cumpre a finalidade de permitir que a Administração obtenha evidências atuais mínimas de que o licitante dispõe, ou efetivamente terá à sua disposição, os recursos operacionais indispensáveis à execução do objeto contratado.
A utilidade prática dessa cautela pode ser facilmente percebida em situações concretas. Imagine-se uma contratação destinada à prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de uma frota composta por mais de cem veículos oficiais. A adequada execução desse objeto pressupõe que a contratada disponha de instalações compatíveis com a demanda, equipamentos adequados e capacidade operacional suficiente para absorver, simultaneamente, as necessidades da Administração e de sua clientela habitual. Nesse cenário, a participação no certame de uma oficina de reduzidíssimo porte, dotada de estrutura incompatível com a dimensão do contrato, revelaria risco evidente de atrasos, paralisações e inexecuções.
Trata-se, portanto, de mecanismo intimamente relacionado aos princípios da eficiência, da economicidade e da boa administração, pois busca reduzir a probabilidade de contratações malsucedidas e aumentar as chances de obtenção dos resultados pretendidos.
4. O alcance do art. 67, III sob a ótica da interpretação teleológica
A controvérsia em torno da correta compreensão do que deve ser exigido do licitante para que o mesmo comprove o cumprimento do requisito previsto no art. 67, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, quando previsto em edital, decorre, em grande medida, da adoção de uma leitura excessivamente literal e conservadora do referido dispositivo, bem como da jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Segundo essa corrente interpretativa, a exigência legal estaria integralmente satisfeita mediante a simples apresentação de uma declaração formal de disponibilidade das instalações, do aparelhamento e do pessoal técnico considerado minimamente essencial à execução do contrato. Nada mais.
É de se reconhecer que essa leitura encontra amparo na técnica de interpretação gramatical, uma vez que o texto normativo é expresso nesse sentido ao mencionar “indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis…”. No entanto, não nos parece ser a melhor solução para a hipótese em análise.
Ainda que se considere que o texto legal é cristalino, não se afasta a necessidade de se adotar métodos hermenêuticos adequados para que se possa compreender o alcance real da regra jurídica. Como nos ensina Olívio Albino Canfão[6]:
Todas as normas jurídicas estão sujeitas à interpretação, inclusive aquelas de clareza reconhecida, mesmo porque a própria característica de ser clara carrega relatividade diante dos fins pretendidos pela norma, pois dúvidas podem ser descobertas ou suscitadas pela evolução das relações sociais envolvidas.
O autor, ao tratar do exame da utilidade do método gramatical, observa que ele se baseia em uma leitura inicial do texto pela qual se busca captar o seu conteúdo e observar a sua linguagem, considerando uma abordagem apenas preliminar de interpretação, mas que “serve apenas como meio de se tomar um primeiro contato com o texto interpretado, não se presta a se extrair o sentido completo que a norma pode oferecer”[7].
A atividade interpretativa não pode se limitar à reprodução mecânica das palavras empregadas na lei, sobretudo quando essa leitura conduzir a resultados incompatíveis com a finalidade da norma e com os bens jurídicos por ela tutelados. Como leciona Carlos Maximiliano[8]:
Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo.
A adoção isolada da interpretação gramatical teria enorme potencial para atrair resultado incompatível com a própria finalidade do instituto da licitação pública, que é: selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Isso porque, atraído pela facilidade de se habilitar mediante a apresentação de simples declaração formal de disponibilidade, o licitante mesmo desprovido das condições minimamente suficientes para a execução do contrato, poderia arriscar-se em disputar o torneio licitatório.
Não se está a presumir que os licitantes atuariam de forma desonesta ou que deliberadamente declarariam possuir recursos operacionais sabidamente indisponíveis. Embora situações dessa natureza possam, sim, eventualmente ocorrer, o problema é mais amplo e decorre da própria dinâmica do mercado. É perfeitamente possível que determinados interessados, acreditando legitimamente que conseguirão reunir a estrutura necessária após a adjudicação ou durante o período que antecede o início da execução contratual, apresentem-se ao certame sem que disponham, naquele momento, de condições concretas para assegurar o atendimento das exigências mínimas estabelecidas pela Administração.
Ocorre que essa expectativa pode não se concretizar. Dificuldades de contratação de profissionais especializados, obtenção de licenças e certificações, celebração de contratos de locação ou aquisição de equipamentos, entre outros fatores, podem impedir a efetiva estruturação operacional inicialmente imaginada pelo licitante. Nesses casos, a Administração corre o risco de selecionar proposta aparentemente apta que, posteriormente, se revele incapaz de atender às condições necessárias para a execução do contrato, comprometendo a utilidade do certame e frustrando o atendimento da necessidade pública que justificou a contratação. Em tal cenário, a fase de habilitação deixaria de cumprir sua função de mitigação dos riscos inerentes à contratação pública, transformando-se em mera formalidade documental destituída de efetiva utilidade prática.
Portanto, impõe-se interpretar o dispositivo de forma compatível com o espírito da norma e com o bem jurídico por ela tutelado, evitando leituras que, embora amparadas em sua literalidade, conduzam a resultados incompatíveis com sua função no sistema das contratações públicas.
Andreas J. Krell[9], apoiado na doutrina de CASTANHEIRA NEVES (1993, p. 106, 127) defende que se encontra superada a concepção tradicional da interpretação jurídica como um processo meramente mecânico, estruturado em torno de um conjunto fixo e previamente ordenado de métodos hermenêuticos. Para o autor, a atividade interpretativa deve ser compreendida como uma tarefa voltada à realização concreta do Direito, exigindo do intérprete a identificação dos instrumentos metodológicos mais adequados às particularidades do problema submetido à sua apreciação.
Enfatiza o autor que a atividade hermenêutica passa, assim, a ser concebida como instrumento destinado a promover a efetiva realização dos valores e princípios que informam o sistema jurídico, permitindo a construção de decisões coerentes, justificadas e materialmente adequadas às circunstâncias concretas da realidade.
Nesse contexto, revela-se particularmente adequada a utilização da interpretação teleológica ou finalística, método hermenêutico quem tem em Ihering um de seus maiores defensores. Segundo explica Renata Malta Vilas-Bôas[10] esse método tem como objetivo a interpretação da norma jurídica a partir do fim social que ela almeja, sendo, a norma, apenas um meio – ou o meio – adequado para se atingir um fim desejado. Em outro dizer, a interpretação finalística busca identificar os objetivos perseguidos pela norma jurídica e aplicar seus comandos de forma coerente com a finalidade para a qual foram concebidos. Tal método prioriza a ratio legis da norma, garantindo que sua aplicação prática seja coerente com os objetivos sociais e os interesses que o Direito busca proteger. Iara Menezes Lima[11], em lição lapidar, acrescenta que:
Essa razão ou motivo diz respeito à criação da norma, residindo na própria necessidade humana que esta visa amparar, ou seja, na sua finalidade prática. Há que se ter um motivo, uma justificativa, para a criação da norma jurídica, e é este motivo que vai possibilitar a revelação do seu verdadeiro sentido e alcance. Em uma linguagem mais objetiva, podemos dizer que a interpretação teleológica consiste na perquirição do “para quê” da norma jurídica, isto é, o fim a que ela se destina. (GN)
A adoção dessa técnica mostra-se especialmente relevante para a compreensão do dispositivo legal sub examine, pois permite investigar se a simples declaração de disponibilidade é suficiente para atender aos propósitos da norma ou se, ao contrário, a Administração pode exigir elementos complementares aptos a conferir credibilidade e efetividade à demonstração da capacidade operacional do licitante.
No caso específico da exigência contida no art. 67, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, o problema enfrentado pelo aplicador é facilmente identificável: o risco de contratação de empresas que, embora formalmente habilitadas e detentoras de experiência pretérita compatível com o objeto licitado, não disponham efetivamente dos recursos humanos, materiais e operacionais necessários à adequada execução contratual.
A exigência legal de indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados não possui finalidade meramente burocrática. Seu propósito é permitir à Administração avaliar se os meios necessários à execução contratual estarão efetivamente disponíveis caso o licitante venha a ser contratado. Não parece razoável presumir que toda a estrutura necessária possa ser integralmente perseguida e constituída apenas após a assinatura do contrato, sobretudo quando a natureza do objeto exige mobilização imediata ou em prazo curto.
A experiência acumulada pela Administração Pública ao longo das últimas décadas evidencia que inúmeros contratos fracassam não em razão da ausência de experiência anterior do contratado, mas da incapacidade concreta de mobilizar os meios necessários à execução do objeto.
Há casos em que a estrutura mínima de instalações requer autorizações, licenças específicas ou até mesmo certificações técnicas de órgãos reguladores ou entidades internacionalmente reconhecidas, que demandam certo tempo para serem obtidas. No caso da equipe técnica mínima, a formação acadêmica, e outras certificações também exigem tempo de preparo. A empresa pode, em sede de licitação, declarar disponibilidade, mas, na realidade não dispor efetivamente de tais recursos. Ao deixar para o momento da execução é possível que não consiga reunir tais condições em tempo adequado, ou, pior ainda, sequer ter sucesso nessa obtenção. Imagine-se uma instalação que foi considerada mínima necessária, declarada disponível na fase de habilitação, mas que, ao tempo da assinatura do contrato tem a licença ou autorização de funcionamento negada pelo órgão regulador.
Portanto, a ratio legis é permitir que a Administração disponha de instrumentos eficazes para avaliar a efetiva capacidade operacional do licitante antes da celebração do contrato, de modo a assegurar que os recursos considerados essenciais para a execução contratual estejam efetivamente disponíveis ao futuro contratado quando do início da execução do ajuste.
Daí porque a norma não se satisfaz com a mera existência abstrata dos recursos no mercado. Também não se contenta com alegações genéricas desacompanhadas de qualquer elemento de credibilidade. Não faria sentido lógico contentar-se com simples declaração de disponibilidade desacompanhada de qualquer componente que a corrobore, pois faria da norma em tela, letra morta. A finalidade do dispositivo é permitir a aferição concreta da capacidade operacional do licitante. Qualquer interpretação que converta o requisito em mera formalidade documental acaba por frustrar a própria razão de existir da norma.
Nesse diapasão, a leitura do art. 67, inciso III, deve conduzir à conclusão de que a Administração possui competência para exigir elementos capazes de conferir credibilidade à declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante, desde que tais exigências observem os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e pertinência com o objeto licitado. Essa interpretação preserva simultaneamente a competitividade do certame e a efetividade do sistema de qualificação técnica.
5. A Distinção Jurídica entre Disponibilidade e Propriedade: o correto entendimento a respeito da jurisprudência do TCU e a vedação de exigências que imponham custos prévios desnecessários
Como dito anteriormente, a interpretação do art. 67, inciso III, da Lei nº 14.133/2021 tem sido fortemente influenciada pela consolidada jurisprudência do Tribunal de Contas da União, tanto sob o aspecto da qualificação técnica, como também a respeito de certos critérios de aceitabilidade de propostas no que tange às exigências que imponham despesa prévia ao licitante para fins apenas de participação nos certames. É exatamente nesse sentido o teor da Súmula 272 daquela Corte de Contas:
No edital da licitação é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento as licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato
Na decisão que aprovou o verbete, o Min. Relator destacou o seguinte:
De fato, da maneira como está, a redação do enunciado de súmula proposto deixa margem a indesejável subjetividade na interpretação do que se consideraria “despesas desnecessárias”. Penso que a solução para o problema poderia ser obtida com ligeira modificação na redação da súmula proposta, de modo a deixar claro que os encargos a serem evitados seriam aqueles que exigiriam, já na licitação, o cumprimento de requisitos que poderiam ser satisfeitos na fase de execução dos contratos, a exemplo de um determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados. Essa exigência poderá ser relevante durante o período contratual, e não antes, e se apresentada no edital poderá representar uma vantagem a empresas de grande porte, que já contam com um extenso quadro de funcionários, ou levar as licitantes a incorrer em custos com a contratação de pessoal simplesmente com a finalidade de participar do certame.
A ratio dessa orientação está diretamente relacionada à proteção da isonomia e da ampla participação de interessados. Afinal, a licitação não pode ser estruturada de forma a exigir dos licitantes custos incompatíveis com a simples expectativa de contratação.
Já no Acórdão nº 3.056/2013, Plenário, o TCU ratificou o entendimento de que a exigência editalícia que exija do licitante que suporte custo de execução antecipado é irregular. O caso concreto dizia respeito a edital de licitação cujo objeto era a execução de obras e serviços de engenharia de drenagem e pavimentação das vias. No respectivo edital constava exigência de que o licitante deveria prestar declaração de disponibilidade, com comprovação de propriedade, das máquinas e equipamentos considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação. Em seu voto, o Ministro Relator, citando outros precedentes no mesmo sentido, assim se manifestou, verbis:
Com relação ao primeiro ponto, afigura-se de fato irregular exigir que a declaração de disponibilidade de máquinas e equipamentos essenciais ao cumprimento do objeto licitado seja acompanhada da comprovação de propriedade desses itens (subitem 12.4.10 do edital), condição que afronta o disposto no § 6º do art. 30 da Lei 8.666/1993, segundo o qual os requisitos mínimos relativos à disponibilidade de máquinas e equipamentos serão atendidos mediante a apresentação de declaração formal do licitante, sob as penas cabíveis, “vedadas as exigências de propriedade e de localização prévia”. (GN)
Com relação à equipe técnica, o posicionamento do TCU é semelhante, afastando dos editais submetidos à sua apreciação, exigências de comprovação de vínculo jurídico prévio entre os licitantes e os profissionais por eles indicados na fase de habilitação. De seu repositório jurisprudencial, extrai-se o Acórdão nº 3.144/2021, Plenário, cujo enunciado restou assim ementado:
Configura restrição ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional, de demonstração de vínculo empregatício do profissional com a empresa licitante (arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993).
Percebe-se a olhos vistos que a finalidade da orientação sumulada e dos demais precedentes é impedir que a Administração imponha aos particulares investimentos prévios que somente se justificariam após a contratação. Busca-se evitar que os interessados sejam obrigados a assumir despesas desnecessárias apenas para participar do certame, circunstância que tem potencial para restringir a competitividade e favorecer empresas com maior capacidade financeira.
Diga-se, de antemão, que essa curadoria da Corte Federal de Contas é pertinente e legítima. De fato, sob o prisma da ampliação da disputa e obtenção de propostas mais vantajosas, não é congruente com os princípios citados exigir que o licitante arque com despesas que somente farão algum sentido se for ele o vencedor do certame. Essa medida fatalmente esfriaria o caráter competitivo da licitação, na medida em que, visando evitar prejuízos ou custos desnecessários, o licitante poderia optar por não disputar o objeto, dedicando esforços em outras licitações que dele não fosse exigido dispêndio econômico superior ao necessário para participar do torneio.
Todavia, não se pode extrair desses precedentes conclusão diversa daquela efetivamente adotada pelo Tribunal. Em nenhum momento o TCU afirmou que a Administração deva aceitar, sem qualquer possibilidade de verificação, declarações genéricas relacionadas à disponibilidade operacional dos licitantes. Tampouco se pode concluir que o gestor público esteja impedido de adotar medidas razoáveis destinadas a aferir a credibilidade das informações apresentadas pelos participantes do certame.
Aliás, a adoção de entendimento diverso conduziria a resultado incongruente com a própria lógica da fase de habilitação. Se a simples declaração unilateral do licitante fosse suficiente para demonstrar a disponibilidade de instalações, equipamentos e pessoal técnico, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva, o mesmo raciocínio deveria ser aplicado aos demais requisitos habilitatórios. Nessa hipótese, não haveria razão para exigir certidões comprobatórias de regularidade fiscal ou previdenciária, bastando que o interessado declarasse inexistirem débitos perante a Fazenda Pública ou o sistema de seguridade social. Do mesmo modo, seria dispensável a apresentação do balanço patrimonial e das demonstrações contábeis, sendo suficiente que o próprio licitante informasse, por simples declaração, seus índices de liquidez e sua situação econômico-financeira.
Evidentemente, essa não é a sistemática adotada pelo ordenamento jurídico. Em todos os requisitos de habilitação, a declaração do interessado é acompanhada da exigência de documentos aptos a conferir veracidade e verificabilidade às informações prestadas. Não se trata de presumir a má-fé do licitante, mas de reconhecer que a finalidade da habilitação consiste justamente em reduzir os riscos inerentes à contratação pública mediante a comprovação objetiva das condições mínimas exigidas para a execução do objeto.
Sob essa perspectiva, não há justificativa lógica ou jurídica para que a disponibilidade de instalações, equipamentos e pessoal técnico receba tratamento distinto daquele conferido aos demais requisitos habilitatórios. Se a finalidade do art. 67, III, consiste em assegurar que o futuro contratado disponha da estrutura operacional mínima necessária à execução contratual, mostra-se plenamente compatível com o espírito da norma a exigência de elementos capazes de demonstrar a efetiva disponibilidade dos recursos cuja existência foi declarada pelo licitante.
Em outras palavras, o TCU combate o custo prévio desnecessário; não combate a comprovação razoável da capacidade operacional declarada pelo licitante.
Nesse sentido, cite-se o próprio posicionamento do TCU a respeito. No Acórdão 10.049/2017, Primeira Câmara[12], considerou regular que a Administração realizasse diligências a fim de verificar a efetiva disponibilidade operacional do licitante. No precedente citado, assim se manifestou o Relator:
No caso da contratação pretendida, por tratar da impressão de publicações de resultados avaliativos, com exigências de segurança e de sigilo das informações, é razoável que o contratante venha a se cercar dos instrumentos necessários para garantir que a licitante a ser selecionada possa cumprir de forma satisfatória e segura o objeto a ser demandado, evitando a participação de empresas “aventureiras”, sem estrutura para tal.
Não significa, dessa forma, a imposição de ônus prévio à licitação (já que, para a realização dos serviços, as licitantes, obviamente, deverão dispor de parque de impressão próprio ou mesmo de terceiros para executá-los, como é o caso da empresa vencedora do certame), mas apenas a verificação das condições mínimas de cumprimento do objeto que se deseja contratar.
Em oportunidade anterior, mais precisamente no Acórdão 5.857/2009, Primeira Câmara[13], o TCU reconheceu a regularidade da realização de diligências a fim de verificar a efetiva capacidade operacional da licitante, senão vejamos:
[…]9.9. Feitas estas considerações preliminares, entendemos não haver restado caracterizado o alegado ‘descumprimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e indícios de direcionamento de licitação’, vez que, na realidade, todo o procedimento adotado pela Comissão de Licitação da Funasa/MS visava averiguar a efetiva capacidade técnica da empresa que havia oferecido o menor lance na licitação em epígrafe. Nesse sentido, cabe lembrar previsão constante do § 3° do art. 43 da Lei 8.666/93, o qual, mediante expressa previsão do art. 9° da Lei 10.520/02, é aplicável à modalidade de pregão: […] 9.10. Nesse sentido, entendemos que o procedimento adotado encontra guarida no dispositivo legal supra, vez que se destinou a averiguar a efetiva capacidade técnica da empresa omissis em prestar os serviços licitados, os quais, frise-se, já eram prestados pela referida empresa. (GN)
No mesmo precedente, além de reconhecer a regularidade da medida adotada pelo órgão licitante em verificar a efetiva disponibilidade operacional da licitante, por meio de diligência, ao final, recomendou ao jurisdicionado que sempre realizasse tal procedimento quando necessário para averiguar a situação do licitante:
52. Ante todo o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas:
[…]52.7. expedir as seguintes determinações ao atual Coordenador Regional da FUNASACORE/MS, com fulcro no art. 18 da Lei 8.443/92 c/c art. 208, § 2°, do RITCU:
[…]c) nas licitações que executar, promova, sempre que necessário, diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, nos termos do art. 43, § 3°, da Lei 8.666/93, de preferência, previamente à execução dos atos de homologação e adjudicação do objeto da licitação;
A distinção é relevante. Uma coisa é exigir que o licitante demonstre possuir condições reais de mobilizar os recursos necessários à execução do contrato. Outra, completamente diversa, é obrigá-lo a realizar investimentos antecipados, contratar profissionais previamente, adquirir equipamentos ou constituir estruturas definitivas antes mesmo de saber se será o vencedor da disputa.
A correta compreensão dos precedentes do Tribunal de Contas revela que a vedação jurisprudencial incide sobre a segunda hipótese, mas não sobre a primeira. Em outras palavras, a jurisprudência protege a competitividade dos certames, mas não elimina o dever da Administração de mitigar os riscos inerentes à contratação de empresas desprovidas da estrutura mínima necessária à execução do objeto.
6. Limites jurídicos para a exigência de instalações, equipamentos, aparelhamento e pessoal técnico disponíveis
A exigência contida no art. 67, III da norma regedora da espécie deve ser regulada no Termo de Referência. Lá, a equipe de planejamento ou a área demandante responsável pela autoria do documento deverá explicitar objetivamente quais itens deverão ser objeto da declaração de disponibilidade.
Em relação aos equipamentos, instalações e aparelhamento, não se deve exigir que o licitante apresente a lista de todo o seu arcabouço operacional, como já se viu em vários editais. Nesses casos, o julgamento acabava por se transformar em um juízo subjetivo de valor por parte do agente responsável pelo julgamento do certame. O TR deverá explicitar quais equipamentos, tipos de instalação, aparelhamento e pessoal técnico serão minimamente necessários. É essa lista, previamente elaborada pela Administração, que deverá ser declarada e comprovada a disponibilidade. Não cabe, portanto, exigência genérica, que apenas reproduza o texto normativo, por tornar o julgamento desse item de qualificação técnica subjetivo e variável ao alvedrio do agente julgador do certame.
Frise-se que a conclusão até aqui desenvolvida no presente estudo está longe de conduzir à ideia de que a Administração Pública possua liberdade irrestrita para exigir dos licitantes a disponibilidade de qualquer item operacional. Como ocorre com toda exigência de habilitação, a legitimidade da medida encontra-se condicionada à observância de limites jurídicos claramente definidos pelo ordenamento.
Para cada item, deverá ser justificada sua inclusão, apontando a pertinência e a relevância técnica, bem como qual o possível prejuízo decorrente da impossibilidade de o licitante não contar com aquela condição. A premissa será a mesma em relação à equipe técnica mínima.
Nesse contexto, quatro vetores assumem especial importância para aferição da legitimidade das exigências destinadas à comprovação da disponibilidade operacional: a pertinência, a relevância técnica, a proporcionalidade, e a devida justificação nos documentos de planejamento da contratação.
6.1. Pertinência com o objeto
O primeiro limite jurídico à formulação de exigências destinadas à comprovação da disponibilidade operacional é a pertinência entre os recursos cuja disponibilidade se pretende seja comprovado e o objeto da contratação.
A qualificação técnica constitui instrumento destinado à mitigação dos riscos inerentes à contratação pública. Todavia, por representar também uma restrição ao potencial universo de participantes do certame, sua utilização deve ser cuidadosamente fundamentada e dimensionada. A Administração não pode exigir mais do que o necessário para assegurar a adequada execução contratual (art. 37, XXI, da CRFB). Itens que sejam impertinentes ao objeto não podem figurar no respectivo rol. Por essa razão, somente podem ser exigidas comprovações relacionadas a recursos que possuam efetiva e direta pertinência com o objeto licitado.
A guisa de exemplo, não seria pertinente exigir do licitante disponibilidade de usina de massa asfáltica em uma licitação para uma obra de edificação de um prédio de três andares em zona urbana. Mas se a licitação é para construção de uma rodovia, a pertinência de tal exigência é latente.
Toda exigência restritiva à participação em licitações deve guardar vínculo lógico com o objeto pretendido e ser apta a contribuir para a mitigação dos riscos da contratação.
A pertinência, portanto, funciona como mecanismo de contenção da discricionariedade administrativa, impedindo que a qualificação técnica seja utilizada para finalidades distintas daquelas legitimamente previstas em lei.
6.1. Relevância Técnica
Outro limite fundamental encontra-se na relevância técnica.
A exigência de demonstração da disponibilidade de determinado profissional, equipamento ou instalação pressupõe que esse recurso desempenhe papel relevante no escopo da contratação e no atendimento da necessidade administrativa.
Não basta que o recurso seja útil. É necessário que sua disponibilidade possua relação concreta com a adequada execução contratual.
Esse requisito decorre do próprio princípio da pertinência-relevância, amplamente reconhecido pela doutrina, pela jurisprudência dos tribunais de contas e pelo Poder Judiciário.
A relevância decorre diretamente do princípio da motivação e da vedação à imposição de restrições desnecessárias à competitividade. Em matéria de licitações públicas, não há espaço para exigências formuladas com fulcro num sentimento de cautela excessiva, por tradição administrativa ou por simples capricho dos responsáveis pelo planejamento.
A Administração deve demonstrar que a exigência de comprovação da disponibilidade operacional guarda relação direta com um risco efetivamente identificado durante a fase preparatória da contratação.
Exemplificando, em uma contratação de serviços terceirizados com emprego de mão de obra dedicada, com previsão de ocupação de dez postos de trabalho, a exigência de disponibilidade de estrutura de administração de RH, embora pertinente ao objeto, se mostraria absolutamente irrelevante, na medida em que a empresa poderia facilmente gerenciar seus recursos humanos por meio de empresa de assessoria contábil, fiscal e de RH, como, aliás, é a opção de inúmeras empresas no País.
Frise-se que não há uma fórmula padronizada. A necessidade da exigência deve ser aferida à luz do caso concreto, levando-se em consideração fatores como o grau de especialização exigido, a criticidade dos serviços, o impacto de eventual inadimplemento e as peculiaridades do mercado fornecedor.
Sob essa perspectiva, a Administração não deve formular exigências genéricas ou padronizadas, mas sim construir mecanismos de qualificação técnica aderentes aos riscos específicos da contratação que pretende realizar.
6.2. Proporcionalidade
Além de pertinente e necessária, a exigência deve ser proporcional.
O princípio da proporcionalidade impõe que os meios utilizados pela Administração mantenham adequada correspondência com os fins que se pretende alcançar. Em outras palavras, a intensidade da restrição imposta aos licitantes deve guardar compatibilidade com a relevância do risco que se busca mitigar.
Na atividade administrativa discricionária, a proporcionalidade vincula o exercício do poder discricionário, funcionando como proibição do excesso. Não basta que a Administração persiga o fim legal; ela deve adotar, entre as medidas necessárias e adequadas, aquelas que impliquem menor gravame, sacrifício ou perturbações aos administrados. A partir da doutrina alemã, José dos Santos Carvalho Filho[14], explica o tríplice fundamento na observação do princípio da proporcionalidade, verbis:
a) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; b) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; c) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens.
A escolha do nível de exigência não pode ocorrer de forma arbitrária.
Se o risco identificado puder ser adequadamente mitigado mediante apresentação de declaração do profissional indicado ou de documento que demonstre a futura disponibilização de determinado recurso, não haverá justificativa para exigir instrumentos mais gravosos ou complexos.
Do mesmo modo, não se revela proporcional exigir comprovações detalhadas e extensas para recursos cuja indisponibilidade produza impacto irrelevante sobre a execução contratual.
A proporcionalidade exige equilíbrio entre o interesse público na mitigação dos riscos da contratação e o interesse igualmente legítimo de preservação da ampla competitividade. Não se trata de escolher entre um ou outro valor. Trata-se de encontrar o ponto de equilíbrio que permita proteger simultaneamente ambos os interesses.
6.4. Justificação no ETP e no processo de planejamento
Por fim, a legitimidade das exigências destinadas à comprovação da disponibilidade operacional depende de adequada fundamentação no âmbito do processo de planejamento da contratação.
A Lei nº 14.133/2021 atribuiu ao planejamento papel central na formação das contratações públicas. As decisões relevantes relacionadas ao objeto, aos riscos, à estratégia de contratação e aos requisitos de participação devem ser construídas a partir de processo racional e devidamente documentado.
Nesse contexto, a exigência de comprovação da disponibilidade operacional não pode surgir apenas no Termo de Referência ou ser introduzida de forma intuitiva pela área responsável pela elaboração do instrumento convocatório.
Sua necessidade deve decorrer das conclusões alcançadas durante a fase preparatória. Assim considerando, as justificativas para cada elemento a ser declarado e comprovada a disponibilidade tem assento no Estudo Técnico Preliminar.
É no ETP que a Administração identifica os riscos associados à contratação, avalia as alternativas disponíveis no mercado e define os requisitos considerados indispensáveis para o adequado atendimento da necessidade pública.
Consequentemente, também é nesse documento que devem estar registradas as razões que justificam eventual exigência de demonstração da disponibilidade de pessoal técnico, instalações, equipamentos ou demais recursos operacionais.
A motivação adequada desempenha dupla função.
De um lado, permite que os licitantes compreendam as razões que justificam a exigência e possam exercer plenamente seu direito de impugnação caso identifiquem eventual excesso ou inadequação[15]. De outro, possibilita o controle posterior pelos órgãos de fiscalização, assegurando que as exigências formuladas sejam resultado de análise técnica consistente e não de escolhas arbitrárias ou restritivas.
A ausência de justificativa adequada não invalida apenas a exigência específica. Compromete a própria demonstração de sua necessidade, proporcionalidade e pertinência com o objeto contratado.
7. Critérios práticos de verificação de disponibilidade efetiva
Reconhecida a possibilidade jurídica de o edital exigir a comprovação da disponibilidade operacional prevista no art. 67, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, impõe-se enfrentar questão igualmente relevante: quais meios podem ser legitimamente empregados para demonstrar essa disponibilidade sem incorrer na exigência de propriedade, domínio ou vínculo jurídico prévio?
A resposta passa necessariamente pela compreensão de que, reprise-se, a finalidade da norma não consiste em obrigar o licitante a já possuir incorporados ao seu patrimônio ou assumir compromissos que importem em assunção de despesa a respeito de todos os recursos necessários à execução contratual, mas sim em demonstrar que tais recursos estarão efetivamente à sua disposição caso venha a ser contratado.
Sob essa perspectiva, a comprovação da disponibilidade operacional deve guardar relação de proporcionalidade com o risco inerente à contratação e com a complexidade do objeto licitado. Quanto maior o impacto que eventual indisponibilidade dos recursos poderá produzir sobre a execução contratual, maior será a legitimidade de o edital exigir elementos complementares destinados a conferir credibilidade à declaração apresentada pelo licitante.
É justamente nesse contexto que se inserem as três dimensões da disponibilidade operacional: pessoal técnico, instalações e equipamentos ou aparelhamento técnico.
7.1. Disponibilidade de pessoal técnico
A disponibilidade de pessoal técnico constitui um dos principais elementos da capacidade operacional do licitante, especialmente nas contratações em que a adequada execução do objeto depende diretamente da qualificação, da experiência e da especialização dos profissionais responsáveis pelos trabalhos. Por essa razão a norma regente autoriza a Administração a verificar não apenas a qualificação da equipe técnica indicada, mas também sua efetiva disponibilidade para atuar na execução contratual, permitindo a formação de um juízo mais seguro acerca da capacidade do futuro contratado de mobilizar os recursos humanos indispensáveis ao atendimento das obrigações assumidas.
Importa, desde já, afastar a possível confusão entre esse requisito (previsto no art. 67, III) e o da “apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação (art. 67, I). Este, se refere à comprovação da capacitação técnico-profissional, isto é, a experiência anterior do futuro responsável técnico pela execução. Aquele, se refere à capacidade operativa atual do licitante. O primeiro se comprova por meio do acervo técnico registrado no respectivo Conselho Regional de fiscalização da atividade profissional; o segundo, por meio de declaração de disponibilidade.
Em muitos serviços, por exemplo, no segmento de tecnologia da informação e comunicação, a atividade não é fiscalizada por autarquia especial de fiscalização profissional (Sistema de Conselhos Federal e Estaduais). Nesses casos, não será possível exigir a qualificação técnica correspondente à categoria prevista no art. 67, I. Mas, mesmo assim, pode ser que o serviço dependa da presença de profissionais especializados e até multidisciplinares, como é o caso de serviços de monitoramento arqueológico para concessão de licença ambiental em obras, monitoramento ambiental, serviços de desenvolvimento de softwares e análise de requisitos, cibersegurança, entre outros.
Feita a necessária distinção, a exigência de indicação de pessoal técnico deve se resumir àqueles profissionais que se consideram minimamente necessários à perfeita execução do contrato. A justificativa deverá estar estampada no ETP, que deverá indicar como a eventual ausência desse profissional pode interferir negativamente nos resultados esperados.
A norma legal também prevê que o edital faça exigências sobre a qualificação de cada um dos membros. Logo, além de indicar qual profissional deverá estar disponível na data da licitação, também poderá o edital indicar quais proficiências este profissional deverá apresentar. A lei não desce à sofisticação de detalhes quanto a esse aspecto, mas as indicações devem ser relacionadas a formação acadêmica, certificações necessárias e experiência profissional em tempo razoável e proporcional à complexidade do objeto e das atribuições que poderão recair no dito profissional.
Mas é importante atentar-se para as limitações quanto a essas exigências. No Acórdão nº 469/2026, Plenário[16], o TCU apontou algumas irregularidades em edital de licitação para contratação de serviços advocatícios, dentre elas:
- tempo mínimo de registro dos profissionais na entidade profissional competente, in casu, OAB. O Tribunal ressaltou que a experiência deve ser comprovada por atestados de serviços similares, e não pela antiguidade do registro;
- composição de equipe mínima: no caso analisado, o edital exigia que o licitante declarasse disponibilidade de uma equipe composta por, no mínimo, quatro advogados. A decisão ressaltou que a jurisprudência do Tribunal e a IN nº 05/2017/SEGES/MPDG vedam à Administração fixar o quantitativo de mão de obra, cabendo à contratada dimensionar a equipe para cumprir o objeto;
- titulação em mestrado ou doutorado ou especialização lato sensu. O TCU entendeu que títulos acadêmicos não são requisitos indispensáveis à capacidade técnica e restringem a disputa.
Nada obstante, em relação à titulação acadêmica específica, bom que se entenda que o que deve ser coibido é a indicação de especialização não fundamentada em motivação razoável, que demonstre a compatibilidade da execução do contrato com os conhecimentos específicos que são adquiridos com a especialização. O TCE-ES examinou hipótese em que considerou que a indicação da especialização da equipe mínima era, no caso concreto, legítima e justificável, afastando o indício de irregularidade[17]:
Ante o exposto, podemos afirmar que a exigência de especializações específicas para a equipe técnica que irá participar da elaboração do Plano Diretor Municipal não restringe a competitividade no certame licitatório sob análise, ao contrário, prestigia o profissional capacitado, que se preparou para atuar nesta ou em outras demandas que busquem por profissionais com sua qualificação
Portanto, é cabível a exigência como requisito para habilitação quando a mesma for essencial para a execução do objeto, já que estamos diante de uma prestação de serviço complexo que exige especialidade e conhecimento técnico específico, cujas comprovações por meio de atestados são importantes para a certeza da execução contratual, motivo pelo qual divirjo do opinamento técnico e ministerial e afasto o presente indicativo de irregularidade
Em resumo, a fixação da equipe técnica mínima necessária, deve observar as seguintes diretrizes:
- ser devidamente justificada no ETP;
- Impossibilidade de fixação do número mínimo de profissionais, por se tratar de invasão indevida à gestão da empresa;
- Vedação de exigência de tempo mínimo de inscrição em entidade profissional competente;
- vedado indicar titulação de mestrado, doutorado ou especialização latu sensu, salvo se absolutamente imprescindível à execução do objeto.
Traçadas essas premissas e considerando que a indicação se dará por declaração formal, cumpre estabelecer como o edital poderá dispor sobre a forma de comprovação da disponibilidade do pessoal técnico indicado. E, nesse aspecto, não há maiores desafios a serem enfrentados.
Com efeito, admitir que a indicação nominal de profissionais possa ocorrer sem qualquer elemento que demonstre sua vinculação futura ao projeto, conforme já sobejamente fundamentado neste trabalho, significaria transformar a exigência legal em mera formalidade desprovida de utilidade prática. Em tal cenário, o licitante poderia indicar profissionais sem sequer seu conhecimento ou anuência, circunstância incompatível com a finalidade protetiva da qualificação técnica.
Por essa razão, mostra-se plenamente legítimo que o edital exija, juntamente com a declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante, exija documentação que comprove sua efetiva disponibilidade, que poderá ser uma simples manifestação formal do profissional indicado, declarando sua concordância em integrar a equipe responsável pela execução contratual caso a empresa venha a sagrar-se vencedora do certame. Além disso, poderá ser exigida a comprovação de que o profissional indicado reúne as valências profissionais (formação, experiência etc) exigidas, por meio de currículo, diplomas, ou certificados reconhecidos.
Tal exigência não pressupõe a contratação prévia do profissional indicado, nem sua manifestação de disponibilidade configura vínculo jurídico antecipado com o licitante. Consequentemente, não impõe custos prévios desnecessários, tampouco torna obrigatória sua futura participação na execução contratual, uma vez que poderá ser substituído por outro com qualificação equivalente, nos termos do art. 67, §6º, da Lei nº 14.133/2021:
Art. 67. […]
§ 6º Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
A formulação nesses termos, não afronta a jurisprudência do TCU. Ao contrário, constitui mecanismo razoável destinado exclusivamente a conferir credibilidade à manifestação da disponibilidade operacional.
Claro que o edital pode admitir outros meios de comprovação equivalentes, tais como cartas de compromisso, termos de anuência, contratos condicionados ou quaisquer e até mesmo vínculo jurídico entre o licitante e o profissional, desde que, esta última alternativa não seja considerada uma condição obrigatória.
O que se busca comprovar, portanto, não é a existência de vínculo jurídico na data da apresentação da proposta, mas a efetiva disponibilidade futura do recurso humano considerado essencial à adequada execução do objeto.
7.2. Disponibilidade de instalações, equipamentos e aparelhamento
A disponibilidade de instalações físicas frequentemente assume papel decisivo na execução de determinados contratos administrativos, especialmente aqueles que envolvem atividades de suporte técnico, manutenção especializada, atendimento ao usuário, logística, armazenamento, operação de centrais de serviços ou execução de atividades produtivas específicas.
Nesses casos, a simples declaração genérica de disponibilidade pode revelar-se insuficiente para afastar os riscos inerentes à contratação de empresa desprovida da infraestrutura mínima necessária ao atendimento das obrigações contratuais.
Cumpre observar, entretanto, que a demonstração da disponibilidade de instalações não se confunde com a exigência de propriedade de imóvel, estrutura ou unidade operacional.
A disponibilidade pode decorrer de múltiplos instrumentos jurídicos igualmente legítimos, tais como contratos de locação, cessão de uso, comodato, compartilhamento de infraestrutura, contratos de parceria operacional ou quaisquer outros mecanismos aptos a assegurar a utilização dos recursos necessários à execução contratual.
Poderão servir a esse propósito documentos como contratos de locação vigentes, declarações dos proprietários dos imóveis, instrumentos de cessão de uso, registros fotográficos, documentos comprobatórios de endereço ou quaisquer outros elementos aptos a evidenciar que a infraestrutura declarada possui existência concreta e poderá ser mobilizada em favor da futura execução contratual.
7.3. A admissibilidade de diligências para verificação da disponibilidade operacional e o dever de vícios sanáveis na habilitação
Há muito a doutrina e a jurisprudência, inclusive a do TCU[18], vem se inclinando na direção do desapego ao excesso de rigor no exame da habilitação e das propostas havidas em sede de licitação pública. Mesmo na vigência da Lei nº 8.666/1993, as normas especiais de contratação pública já continham dispositivos que privilegiasse o dever de a licitação selecionar a proposta efetivamente mais vantajosa para a Administração.[19] A nova lei de licitações promoveu a incorporação de medidas que prestigiem o saneamento de falhas, reforçando o princípio do formalismo moderado, com fulcro no art. 64.
Assim dito, é despiciendo aprofundar, neste trabalho, o que a legislação prevê e a doutrina e a jurisprudência já concordam à unanimidade, quanto ao dever de a Administração promover diligências a fim de viabilizar a correção de falhas sanáveis na habilitação e na proposta. E, em assim sendo, por óbvio que também será recomendável a realização de diligências por parte do Pregoeiro ou Agente da Contratação nos casos em que a comprovação da disponibilidade operacional não estiver adequadamente instruída.
Não se trata de representar instrumento excepcional ou incompatível com o procedimento licitatório. A diligência constitui mecanismo legítimo de esclarecimento, saneamento e complementação de informações, permitindo que a Administração forme convicção segura acerca da capacidade efetiva dos licitantes, permitindo, inclusive complementação documental.
A recusa apriorística à realização de diligências destinadas a verificar a disponibilidade operacional conduziria a um cenário paradoxal. De um lado, a lei exigiria demonstração da disponibilidade de pessoal técnico, instalações e aparelhamento adequado. De outro, a Administração estaria impedida de verificar se tais recursos realmente existem ou se efetivamente estarão à disposição do futuro contratado.
Não por outro motivo, o Tribunal de Contas da União se manifestou positivamente em hipótese em que o órgão realizado do certame realizou diligência local para aferição das condições de habilitação técnica, como visto no supracitado Acórdão 10.049/2017, Primeira Câmara.
Portanto, se mostrando frágil a documentação a respeito da efetiva disponibilidade operacional, fulcrada no art. 67, III da Lei de Regência, deve o julgador do certame adotar providências tanto no sentido de modo a permitir que o licitante complemente as informações prestadas, como também, realizar investigações a fim de que se possa confirmar a exatidão e a veracidade das informações prestadas, realizando diligências com esse fito, na busca da proposta realmente mais vantajosa para a administração.
8. Conclusão
A qualificação técnica ocupa posição estratégica no sistema das contratações públicas, pois constitui um dos principais instrumentos de mitigação dos riscos inerentes à seleção de fornecedores e prestadores de serviços. Em última análise, sua finalidade é assegurar que a Administração celebre contratos com particulares que efetivamente possuam condições de executar o objeto licitado, reduzindo a probabilidade de inadimplementos, paralisações, soluções inadequadas ou desperdício de recursos públicos.
Nesse contexto, o art. 67, inciso III, da Lei nº 14.133/2021 prevê a possibilidade de exigência de declaração de disponibilidade de pessoal técnico, instalações e aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação.
A interpretação teleológica do referido dispositivo evidencia que o legislador não pretendeu criar mera formalidade documental. Ao revés, buscou instituir mecanismo destinado a reduzir o risco de contratação de empresas que, embora formalmente habilitadas, não disponham dos meios mínimos necessários à adequada execução contratual. Sob essa perspectiva, admitir que a exigência legal possa ser satisfeita por simples declaração unilateral, sem qualquer possibilidade de verificação de sua consistência, equivaleria a esvaziar completamente a utilidade prática da norma, tornando-a inócua e, com isso, comprometer o bem jurídico por ela tutelado.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União não conduz à conclusão oposta. A Súmula nº 272 e os diversos precedentes da Corte de Contas não vedam a comprovação da efetiva disponibilidade operacional, mas apenas a imposição de exigências que obriguem os licitantes a incorrer em custos prévios e desnecessários como condição de participação na licitação. Em nenhum momento o TCU afirmou que a Administração está impedida de exigir elementos que confiram credibilidade à declaração de disponibilidade apresentada pelos licitantes, contando com precedentes justamente no sentido oposto a isso.
A demonstração da disponibilidade operacional não pressupõe domínio, posse ou propriedade prévia dos recursos necessários à execução contratual, não podendo, portanto, ser confundida com propriedade prévia. Tampouco exige vínculo empregatício antecipado com os profissionais indicados. O que se admite é a comprovação, por meios juridicamente idôneos, de que tais recursos efetivamente estarão à disposição do licitante caso venha a celebrar o contrato administrativo, cabendo, inclusive, a realização de diligência com a finalidade de robustecer as informações prestadas.
A despeito dessas conclusões, a exigência de comprovação da disponibilidade operacional encontra limites jurídicos claros. Sua formulação deve observar os requisitos da pertinência com o objeto, sua relevância técnica e proporcionalidade, com adequada motivação nos documentos de planejamento da contratação, especialmente no Estudo Técnico Preliminar. Tais balizas funcionam como mecanismos de contenção da discricionariedade administrativa e asseguram que a qualificação técnica permaneça vinculada à sua finalidade legítima de mitigação de riscos.
A declaração de disponibilidade deve ser vista como ponto de partida, e não de chegada, da análise da capacidade operacional do licitante. Exigir elementos que demonstrem a efetiva disponibilidade dos recursos mínimos necessários à execução do objeto não representa afronta à competitividade, mas medida legítima de proteção ao interesse público, de redução dos riscos contratuais e de fortalecimento da própria eficiência das contratações públicas.
9. Referências Bibliográficas
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF, 2021.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 272. Brasília, DF: TCU, 2012.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 3.056/2013 – Plenário. Relator: Min. Benjamin Zymler. Brasília, DF, 2013.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 10.049/2017 – Primeira Câmara. Relator: Min. Bruno Dantas. Brasília, DF, 2017.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 469/2026 – Plenário. Brasília, DF, 2026.
CANFÃO, Olívio Albino. Métodos de interpretação jurídica à luz do horizonte hermenêutico. Revista Direito UNIFACS, nº 158, 2013.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
KRELL, Andreas J. Entre desdém teórico e aprovação na prática: os métodos clássicos de interpretação jurídica. Revista direito FGV, nº 19. São Paulo, jan-jun/2014, p. 295-320.
LIMA, Iara Menezes. Métodos clássicos de interpretação no direito constitucional. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Vol. 92, 01/07/2005.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1993.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 38ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2025.
VILAS-BÔAS, Renata Malta. Hermenêutica Jurídica: uma questão intrigante. Disponível em: https://www.studocu.com/pt-br/document/faculdade-unime-anhanguera-de-salvador/direito-notorial/hermeneutica-juridica-uma-questao-intrigante-artigo-de-renata-malta/156423374
[1] CRFB, art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação […], o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 38ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2025, pág. 469.
[3] Zênite, Equipe Técnica. O que envolve a habilitação jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira na nova Lei? Blog Zênite. Disponível em: https://zenite.blog.br/o-que-envolve-a-habilitacao-juridica-tecnica-fiscal-social-trabalhista-e-economico-financeira-na-nova-lei/ Acessado em 15/06/2026
[4] Em que pese não haver um comando expresso na Lei nº 14.133/2021 no sentido de que a fase preparatória da licitação deva ser conduzida por uma equipe de planejamento da contratação, temos defendido que esse é o modelo a ser seguido como regra geral, consubstanciado na interpretação sistemática dos arts. 18, caput e inciso I c/c § 1º da Lei nº 14.133/2021 e art. 3º, VII, da IN 058/2022/SEGES/ME.
[5] BRASIL, TCU, Acórdão nº 1.519-34/06, Plenário, TC-003906/2004-0, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, sessão de 23/08/2006.
[6] CANFÃO, Olívio Albino. Métodos de interpretação jurídica à luz do horizonte hermenêutico. Revista Direito UNIFACS, nº 158, 2013. Disponível em: https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2715 Acessado em 17/06/2026.
[7] Op. Cit.
[8] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.180.
[9] KRELL, Andreas J. Entre desdém teórico e aprovação na prática: os métodos clássicos de interpretação jurídica. Revista direito FGV, nº 19. São Paulo, jan-jun/2014, p. 295-320
[10] VILAS-BÔAS, Renata Malta. Hermenêutica Jurídica: uma questão intrigante. Disponível em: https://www.studocu.com/pt-br/document/faculdade-unime-anhanguera-de-salvador/direito-notorial/hermeneutica-juridica-uma-questao-intrigante-artigo-de-renata-malta/156423374 Acessado em 15/06/2026.
[11] LIMA, Iara Menezes. Métodos clássicos de interpretação no direito constitucional. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Vol. 92, 01/07/2005. Disponível em: https://periodicos.ufmg.br/index.php/rbep/article/view/18278 Acessado em 16/06/2026.
[12] BRASIL, TCU, Acórdão 10.049, Primeira Câmara. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, julg. em 24/10/2017.
[13] BRASIL, TCU, Acórdão 5.857/2009, Primeira Câmara. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, julg. em 21/10/2009.
[14] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, pág. 31.
[15] Não se ignora o fato de que o TCU já reconheceu que não é obrigatório que o ETP integre o edital, como um de seus anexos (TCU, Acórdão nº 2.273/2024, Plenário), mas o processo de contratação continua sendo de domínio público e, uma vez publicado o aviso da licitação, qualquer interessado poderá requerer acesso aos autos. Daí porque
[16] BRASIL, TCU, Acórdão nº 469/2026. Rel. Min. Weder de Oliveira, julg. em 04/03/2026
[17] BRASIL, TCE-ES, Acórdão nº 1.007/2021, Plenário. Rel. Cons. Domingos Augusto Taufner.
[18] Vide: Acórdãos nos 1811/2014; 2546/2015; 830/2018; 898/2019; 370/2020, todos do Plenário.
[19] Nesse sentido, vide: Dec. nº 5.450/2005, art. 5º, parágrafo único; Lei nº 12.462/2011, art. 26, I; Lei nº 11.079/2004, art. 12, IV; Dec. 10.024/2019, art. 47.
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