Resumo:
O presente artigo examina o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 25/2026-Plenário, que tratou dos limites da terceirização na Administração Pública, especialmente nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra. A decisão estabeleceu que é indevida a contratação de terceiros para prestação de serviços com emprego de mão de obra dedicada, em que as categorias profissionais contratadas representem superposição de funções entre os terceirizados e os servidores ou empregados de carreira da entidade pública contratante, por afronta ao princípio do concurso público (CRFB, art. 37, II). Também firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade quando o cargo público se encontra em extinção ou inexiste no quadro permanente do órgão. Contudo, como se verá adiante, a mera identidade de categoria profissional entre terceirizados e servidores públicos não configura, por si só, não caracteriza a irregularidade apontada, que surge apenas quando há superposição de atribuições, caracterizando substituição indevida de servidores concursados. O estudo analisa o regime jurídico aplicável à terceirização de atividade-fim e atividade-meio à luz da Lei nº 13.429/2017 e da Súmula nº 331 do TST, e demonstra a importância do planejamento contratual para evitar desvirtuamentos. Conclui-se que a definição adequada da modelagem contratual e das atribuições a serem executadas é essencial para compatibilizar eficiência administrativa e observância ao princípio do concurso público.
Palavras-chave
Contrato Administrativo. Terceirização. Dedicação exclusiva de mão de obra. Concurso público. Atividade-fim. Planejamento da contratação.
1. Introdução. 2. Terceirização como estratégia de aumento de produtividade nas organizações. 3. Atividade-fim e atividade-meio no atual regime jurídico brasileiro. 4. A terceirização na Administração Pública e o princípio do concurso público. 5. O entendimento do TCU no Acórdão 25/2026-Plenário. 6. Exemplos práticos e parâmetros de regularidade. 7. Planejamento contratual e prevenção de irregularidades. 8. Conclusão.
1. Introdução.
Os contratos de terceirização de serviços vêm, ao longo do tempo, ganhando cada vez mais relevância e tornando-se progressivamente mais complexos e sofisticados. Em um primeiro momento, o objeto desses ajustes era a própria força de trabalho dos colaboradores — tratava-se dos chamados contratos de locação de mão de obra. Posteriormente, deixou de assumir essa roupagem para serem tratados como prestação de serviços com emprego de mão de obra em regime de dedicação exclusiva.
No prefácio à obra Gerenciamento de Riscos nas Aquisições e Contratações de serviços da Administração Pública direta, Estatais e sistema S,[1] o eminente Professor Claudio Brandão de Oliveira destaca a importância estratégica que os contratos exercem no Estado brasileiro, apontando que, sem eles, a máquina estatal se veria em sérias dificuldades de manter-se em operação, destacando, verbis:
Sobre o tema, tenho afirmado em sala de aula que o Estado brasileiro, à exemplo de vários outros na pós-modernidade, move-se através de contratos. A execução direta de obras e serviços é cada vez mais rara. A iniciativa privada, comprovadamente mais eficaz, é chamada a contribuir, através do vínculo contratual, para satisfação das demandas da sociedade. É possível afirmar que não há atividade estatal que se desenvolva sem o suporte direto ou indireto de contratos.
E arremata:
Não há dúvida de que os contratos são imprescindíveis para a Administração Pública no Brasil, porém, a gestão ineficiente, ou sem controle eficaz, é o ambiente perfeito para a corrupção e o desperdício.
Portanto, do mesmo modo que os contratos se colocam como absolutamente necessários ao interesse coletivo, os riscos inerentes a qualquer contratação pública também os acompanham, dentre eles, os casos de má gestão e de corrupção, capazes de comprometer a integridade das finanças públicas.
Nesse contexto, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos reforça a exigência de adoção, pelos gestores públicos, de mecanismos estruturados de governança, gestão de riscos e controles internos, com o propósito de prevenir, mitigar e tratar os impactos negativos decorrentes dessas disfunções.
O regime contemporâneo das contratações públicas exige, portanto, a conciliação entre eficiência administrativa e respeito aos princípios constitucionais, especialmente aqueles insculpidos no caput do art. 37 da CRFB.
À luz do precedente que será examinado, mostra-se oportuno aprofundar o debate acerca dos limites jurídicos da terceirização e dos critérios para identificar eventual identidade material entre categorias profissionais terceirizadas e cargos efetivos do órgão contratante. Se, por um lado, é imperioso resguardar o concurso público como regra constitucional de investidura em cargos públicos, por outro, não se pode engessar a atuação estatal a ponto de inviabilizar a adequada operacionalização da máquina administrativa. A imposição de restrições desproporcionais ao poder contratual do Estado pode conduzir à ineficiência e à deterioração da qualidade dos serviços prestados à sociedade.
Faz-se mister, portanto, delimitar com precisão o critério de aferição da regularidade dos contratos de terceirização. Se demonstrará que esta não decorre da mera coincidência nominal entre a categoria profissional contratada e os cargos existentes no quadro permanente, mas da superposição concreta de atribuições, situação que pode caracterizar substituição indevida de servidores e, consequentemente, afronta à regra do concurso público.
2. Terceirização como estratégia de aumento de produtividade nas organizações
A terceirização configura estratégia de gestão por meio da qual uma organização transfere a execução de determinadas atividades a outra empresa especializada, com o objetivo de otimizar recursos, ampliar a eficiência operacional e concentrar-se em seu núcleo estratégico (core business). No ordenamento jurídico brasileiro, admite-se, atualmente, a terceirização tanto de atividades-meio quanto de atividades-fim.
A matéria encontra-se disciplinada, sobretudo, pelas Leis nº 13.429/2017 e nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que consolidaram a possibilidade de contratação de serviços terceirizados em quaisquer etapas do processo produtivo. Trata-se de relação jurídica de natureza triangular, na qual a empresa prestadora é responsável pela contratação, remuneração e gestão dos trabalhadores, que desempenham suas atividades em benefício da empresa tomadora, sem que se estabeleça vínculo empregatício direto com esta, desde que ausentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego.
Esse modelo surge com mais força na 2ª Guerra Mundial como forma de as indústrias aumentarem sua produtividade, centrando-se em suas atividades principais. Com o fim da guerra, a terceirização evoluiu e consolidou-se como uma técnica administrativa eficiente e eficaz, quando aplicada adequadamente.[2]
É inegável que a terceirização de serviços pode proporcionar relevantes vantagens competitivas. Entre elas, destaca-se a potencial redução de custos operacionais, especialmente aqueles relacionados a recrutamento, seleção e treinamento de pessoal, uma vez que a empresa prestadora, em regra, já dispõe de profissionais qualificados para a execução das atividades contratadas.
Outro aspecto relevante é o incremento da produtividade e da qualidade na prestação dos serviços, na medida em que a terceirização pressupõe a contratação de empresa especializada no objeto contratual, dotada de expertise técnica e estrutura organizacional compatível com as demandas do serviço.
Acresce-se, ainda, a maior agilidade e flexibilidade na contratação, sobretudo quando comparada aos procedimentos de admissão direta sob o regime celetista. Nesse contexto, cumpre mencionar também a alocação dos riscos trabalhistas à empresa prestadora, que assume a responsabilidade pela gestão das relações de emprego e pelos encargos correlatos. Tal circunstância pode implicar, para a tomadora, redução do passivo trabalhista potencial e simplificação das rotinas administrativas relacionadas à gestão de pessoal, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária nos termos da legislação e da jurisprudência aplicáveis.
3. A terceirização na Administração Pública e o princípio do concurso público.
Acabou sendo apropriada pela Administração Pública como fundamento para a redução da máquina estatal no contexto do abandono do paradigma do Estado do Bem Estar Social intervencionista ou providencial em prol do modelo de Estado Subsidiário, cuja atuação está centrada no binômio complementariedade e subsidiariedade. Segundo esclarece José Roberto Freire Pimenta:[3]
[…] no campo da Administração Pública, a terceirização recebeu tratamento legal pioneiro por meio do Decreto-Lei n. 200/67, que, ao pretender promover a reforma administrativa e como forma de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, exortava o administrador público a recorrer, sempre que possível, à execução indireta de tarefas executivas e atividades internas que, pela natureza altamente especializada ou pela necessidade apenas transitória, não justificariam a criação de carreiras públicas, e isso por meio da contratação de entidades da iniciativa privada (art. 10, § 7º).A realidade da Administração Pública é distinta. Diferentemente das empresas privadas, o Estado não exerce atividade econômica em sentido estrito; sua função é implementar políticas públicas e prestar serviços à sociedade. Para tanto, depende intensamente da contratação de particulares.
Ora, se na administração privada a terceirização é um modelo bem-sucedido de gestão, com reconhecido ganho de produtividade, porque não o seria quando adotado pelos órgãos da administração pública. A única diferença em termos de resultado para o tomador público em relação ao privado é que aquele não visa lucro. Mas tal qual o segundo, pretendem entregar o melhor produto ao seu público-alvo.
Portanto, seria um contrassenso inadmitir ou limitar excessivamente que órgãos da administração pública realizassem contratações a partir desse modelo gerencial.
No âmbito da Administração Pública, essa técnica de gestão ganhou força no governo FHC nos idos de 1995. Seguindo a tendência do modelo econômico neoliberal, que, em síntese, busca menor intervenção estatal e maior autonomia para as relações trabalhistas pelos trabalhadores e sindicatos, sobreveio a Reforma do Estado, Nela foram fixadas as diretrizes e a concepção de um Estado gerencial, em que a privatização e a terceirização assumem lugar de destaque no cenário político-gerencial. Em trabalho publicado anteriormente[4], tive a oportunidade de indicar com mais precisão esse movimento estatal, o que reproduzo a seguir:
Na esteira da reforma, é editado o Decreto no 2.271/1997, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, trazendo as seguintes disposições:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
[…]Art. 3º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços.
Assim, se estabeleceu o conceito de atividades acessórias e se distinguiu o que poderia e o que não poderia ser objeto de terceirização no âmbito da Administração Pública. Ditou-se um limite claro na terceirização de maneira de que esta ferramenta gerencial não se trasmudasse em escape ao dever de realização concurso público como forma de ingresso nos quadros efetivos dos órgãos e entidades federais.
A partir desse momento, observa-se um crescimento expressivo da terceirização no setor público, impulsionado por sucessivas medidas de reestruturação das carreiras dos quadros efetivos — em muitos casos, com a extinção de cargos e carreiras. Esse movimento ampliou, na prática, o espaço para a contratação indireta de serviços, expandindo as hipóteses em que a terceirização passou a ser admitida pela Administração Pública.
4. O entendimento do TCU no Acórdão 25/2026-Plenário.
Uma das maiores preocupações dos órgãos de controle da Administração Pública com essa espécie de contratos desde sempre foi o risco de burla ao princípio do concurso público para preenchimento de cargos e empregos públicos. O Acórdão 25/2026-Plenário do Tribunal de Contas da União, objeto deste trabalho, enfrentou essa sensível questão ao examinar possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado pela Fundação Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre (UFCSPA), cujo objeto era a contratação, no sistema de registro de preços, de serviços continuados de apoio técnico e fiscalização de serviços das áreas de engenharia e arquitetura.
A referida decisão colegiada fixou o seguinte entendimento[5]:
Contrato Administrativo. Terceirização. Vedação. Cessão de mão de obra. Exclusividade. Servidor público. Atividade-fim. Atividade-meio.
A superposição de funções entre os terceirizados de empresa contratada em regime de dedicação exclusiva de mão de obra e os servidores ou empregados de carreira da entidade pública contratante caracteriza infringência à regra do concurso público (art. 37, inciso II, da Constituição Federal). No entanto, é possível a contratação dos mesmos serviços por meio de ajustes sem dedicação exclusiva de mão de obra, em que os serviços prestados sejam pagos por demanda ou produtos entregues, e não por postos de trabalho.
Na instrução, a equipe técnica do TCU verificou que o ETP correspondente à contratação justificou o modelo adotado com os seguintes dizeres:
Atualmente, para o atendimento de todas as atribuições mencionadas acima, a CENG conta com cinco servidores ativos e três bolsistas de apoio técnico que dão suporte às atividades conduzidas pelos servidores do quadro permanente. Dentre os cargos do quadro, temos 02 engenheiros civis, 01 engenheiro de segurança do trabalho, 01 técnico de segurança do trabalho e 01 administrador. No apoio, temos 01 bolsista de engenharia elétrica, 01 de arquitetura e 01 técnica de segurança do trabalho, totalizando 08 colaboradores. A partir do mês de março, com o término de um dos contratos de bolsa, passaremos a contar com uma equipe de 07 colaboradores.”
Após destacar que o fornecimento de mão de obra vem sendo banido pela Corte de Contas, o Relator anota que, ao menos em princípio, eventual deficiência do número de servidores somado ao incremento da demanda não seria suficiente para dar azo à terceirização de atividades finalísticas. Destacou ainda que a jurisprudência do TCU e do Poder Judiciário tem considerado o contrato de prestação de serviços lícito e legítimo – desde que não haja a transferência para terceiros de atividades essenciais do órgão ou da entidade contratante, assim como as previstas como atribuições de cargos que integram seu corpo de servidores.
O TCU reconheceu, ainda, que serviços semelhantes podem ser contratados de forma legítima por meio de ajustes sem dedicação exclusiva de mão de obra, com pagamento por demanda ou por produto entregue, reduzindo o risco de assimilação funcional.
5. A superação do critério atividade-meio versus atividade-fim na terceirização e seus reflexos na Administração Pública.
A distinção entre atividade-meio e atividade-fim consolidou-se, por décadas, como principal parâmetro para aferir a licitude da terceirização no Brasil. Tal critério foi estruturado, sobretudo, no âmbito da jurisprudência trabalhista, especialmente por meio da Súmula nº 331 do TST.
Segundo a redação original do referido verbete, a terceirização seria admitida apenas nas chamadas atividades-meio do tomador de serviços, sendo ilícita quando voltada à atividade-fim, ressalvadas hipóteses específicas previstas em lei (como o trabalho temporário). Esse entendimento passou a irradiar efeitos também sobre a Administração Pública, embora sua construção tivesse origem em controvérsias típicas do setor privado.
5.1. A fragilidade conceitual da dicotomia meio/fim
A distinção, contudo, sempre apresentou dificuldades teóricas e práticas. Como observa a doutrina — a exemplo das reflexões desenvolvidas por Flavio Amaral Garcia[6] —, o ordenamento constitucional brasileiro jamais positivou a vedação à terceirização da atividade-fim. Nem o Decreto-Lei nº 200/1967, nem a antiga Lei nº 8.666/1993, tampouco a Constituição de 1988 estabeleceram tal proibição.
O revogado Decreto nº 2.271/1997 trazia a seguinte delimitação:
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Notem que a norma regulamentar limitou a contratação de terceiros a: a) atividades acessórias ou complementares àquelas que constituiriam missão institucional do tomador (caput); e, b) atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo aqueles que já estejam em processo de extinção (§2º).
O regulamento atualmente em vigor — Decreto º 9.507/2018 — delimitou a contratação de terceiros de forma mais detalhada:
Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:
I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.
Vê-se que os incisos I, II e III tratam de coibir a contratação de serviços cujo objeto envolva atividades típicas de Estado. Já o inciso IV repisa a vedação contida no regulamento revogado.
Mas é fato que a construção da diferenciação entre atividade meio e fim foi eminentemente jurisprudencial. O problema é que a identificação do que seja “atividade-fim” mostra-se altamente variável conforme o modelo organizacional adotado. Em estruturas administrativas contemporâneas, marcadas por especialização tecnológica e fragmentação funcional, a separação rígida entre núcleo e periferia produtiva torna-se frágil e artificial.
No setor público, essa inconsistência revela-se ainda mais evidente. O Estado delega, por meio de concessões e parcerias, atividades inequivocamente finalísticas — como energia elétrica, transporte coletivo, saneamento, saúde e infraestrutura — sem que se cogite violação constitucional pelo simples fato de se tratar de atividade-fim. A própria lógica das concessões de serviços públicos demonstra que a titularidade estatal não se confunde com a execução direta.
5.2. O marco legislativo de 2017 e a mudança de paradigma
A superação normativa da dicotomia meio/fim ocorreu com as Leis nº 13.429/2017 e nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que alteraram a Lei nº 6.019/1974 para admitir expressamente a terceirização de quaisquer atividades da empresa, inclusive a atividade principal.
O novo regime jurídico rompeu com a limitação anteriormente imposta pela jurisprudência trabalhista. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 324 e o RE 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), consolidou o entendimento de que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social envolvido.
Há, porém, quem dirija críticas a essa evolução normativa.
Segundo os críticos, em resumo, a ampliação do conceito de terceirização ao admitir a contratação indireta em quaisquer etapas do processo produtivo, inclusive na atividade principal, trouxe consigo relevantes riscos sociais e jurídicos.
A fragmentação da cadeia produtiva — intensificada pela possibilidade de subcontratações sucessivas — dificulta a fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, favorecendo a diluição de responsabilidades e o aumento da litigiosidade. A substituição da responsabilidade solidária pela subsidiária, por sua vez, tende, na opinião dos mesmos críticos, a postergar a satisfação de créditos trabalhistas, impondo ao empregado o ônus de percorrer múltiplas etapas processuais até alcançar o efetivo adimplemento. Nesse cenário, observa-se maior rotatividade, instabilidade contratual e, em muitos casos, redução remuneratória em comparação aos empregados diretamente contratados.
Paralelamente, a flexibilização normativa abriu espaço para novas formas contratuais marcadas por significativa incerteza econômica, como o trabalho intermitente e a expansão do trabalho temporário, além de práticas como a pejotização e a chamada “uberização”, nas quais o trabalhador assume custos e riscos típicos da atividade empresarial sem usufruir das garantias tradicionais do emprego. Soma-se a isso o enfraquecimento da negociação coletiva e da atuação sindical, o que reduz o poder de barganha do trabalhador em contextos de desemprego estrutural. O resultado, segundo parcela expressiva da doutrina crítica, é um deslocamento do eixo protetivo do Direito do Trabalho para uma lógica de mercado mais flexível, com potencial incremento da vulnerabilidade social e da desigualdade nas relações laborais.
Em que pese opiniões contrários, o fato é que atualmente o regime jurídico pátrio admite a terceirização de qualquer atividade, não importando a localização da mesma na cadeia produtiva. Vale para o setor privado; vale para o setor público.
5.3. Administração Pública, concurso público e terceirização
No âmbito estatal, a análise não pode se limitar à ótica trabalhista. Incide, de forma decisiva, o art. 37, II, da Constituição, que exige concurso público para investidura em cargo ou emprego público.
Durante longo período, associou-se a vedação à terceirização da atividade-fim à necessidade de preservação do concurso público. Contudo, como sustenta parte relevante da doutrina, o concurso não impede, em abstrato, a terceirização de atividades finalísticas. O que se deve evitar é a substituição indevida de servidores por terceirizados no exercício das mesmas atribuições.
O foco desloca-se, portanto, da natureza abstrata da atividade (meio ou fim) para a análise concreta das funções desempenhadas e da estrutura administrativa existente. A coexistência de servidores concursados e terceirizados exercendo idênticas atribuições pode, sem dúvida, caracterizar burla à regra constitucional, mas essa irregularidade decorre da superposição funcional, e não da qualificação conceitual da atividade como finalística.
5.4. Novos limites materiais à terceirização
Superada a dicotomia meio/fim, a doutrina passou a propor limites mais consistentes para a terceirização em geral e que pode ser aplicada à Administração Pública. Dois vetores assumem especial relevância:
a) Atividades que envolvem exercício de poder de império — atos de autoridade, poder de polícia, regulação, aplicação de sanções e decisões administrativas com efeitos externos — são, em regra, indelegáveis a particulares;
b) Carreiras constitucionalmente estruturadas — funções para as quais a Constituição exige garantias específicas de independência funcional (como magistratura, Ministério Público, advocacia pública e outras carreiras típicas de Estado) não podem ser substituídas por contratação indireta.
Esses limites são qualitativos e vinculam-se à natureza da função pública exercida, não à classificação abstrata da atividade em si.
5.5. O princípio da eficiência como critério decisório
Com a Emenda Constitucional nº 19/1998, o princípio da eficiência foi expressamente incorporado ao caput do art. 37 da Constituição.
Eficiência é meio; eficácia é resultado. Logo, não se admite que haja confusão entre esses dois conceitos, nem tampouco que sejam tratados como se fossem sinônimos. Como uma norma jurídica não pode prescrever um resultado, mas apenas uma conduta (omissiva ou comissiva), o princípio constitucional não está a obrigar o agente público a atingir um dado resultado, mas o obriga a buscar o melhor resultado possível ao interesse público. Por isso, o dever de eficiência é um dever de meio. Nesse sentido, ninguém menos do que Cintra do Amaral[7]:
[…] o princípio da eficiência, contido no caput do art. 37 da Constituição, refere-se à noção de obrigação de meios. Ao dizer que o agente administrativo deve ser eficiente, está-se dizendo que ele deve agir, como diz TRABUCCHI, com ‘a diligência do bom pai de família’ (destaques do original).Diante do que foi dito, o dever de eficiência é a obrigação na qual o agente público tem o dever de utilizar todos os meios disponíveis e adequados para o alcance dos objetivos colimados, não se conformando com o mínimo necessário, ainda que de acordo com a letra fria da norma. A partir de então, a decisão de terceirizar passou a demandar fundamentação técnico-econômica.
Logo, a terceirização não deve ser guiada por critérios ideológicos — nem pela proibição apriorística, nem pela liberalização irrestrita. Exige-se planejamento, estudos que apontem a vantagem operacional e econômica da solução de terceirizar, análise de riscos e avaliação de impactos organizacionais. A Administração deve demonstrar que o modelo contratual adotado é o mais adequado à satisfação do interesse público.
6. O princípio da primazia da realidade e a aferição da superposição funcional na terceirização
A evolução normativa e jurisprudencial revela clara transição: de um modelo restritivo, centrado na distinção formal entre atividade-meio e atividade-fim; para um modelo material, baseado na análise das funções efetivamente exercidas, na preservação do concurso público e na indelegabilidade de competências típicas de Estado.
No contexto contemporâneo, a legitimidade da terceirização na Administração Pública não pode depender, como sugere o precedente sub examine, da classificação abstrata da atividade como meio ou fim, mas da observância de três parâmetros centrais: (i) inexistência de substituição indevida de servidores concursados; (ii) preservação do núcleo de competências estatais indelegáveis; e (iii) demonstração de eficiência e vantajosidade da solução contratual.
A superação da dicotomia meio/fim, portanto, não significa ausência de limites, mas substituição de um critério simplista por parâmetros constitucionais mais densos e coerentes com a complexidade da gestão pública contemporânea.
Para o fim do reconhecimento da legitimidade do contrato de terceirização celebrado pela administração pública, deve-se ter como baliza o princípio da primazia da realidade, que constitui um dos vetores estruturantes do Direito do Trabalho. Segundo tal postulado, os fatos efetivamente ocorridos na relação jurídica prevalecem sobre a forma ou a nomenclatura atribuída pelas partes. Em outras palavras, a qualificação jurídica do vínculo decorre da realidade material da prestação dos serviços, e não do rótulo contratual que lhe tenha sido conferido.
Esse princípio revela especial importância no exame das contratações públicas que envolvem terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra. Nesses casos, a mera identidade formal de cargos ou categorias profissionais entre terceirizados e servidores do quadro permanente não é suficiente, por si só, para caracterizar a existência de irregularidade. O elemento determinante é a análise concreta das funções efetivamente desempenhadas.
Em outro dizer, a infração ao princípio do concurso público não se materializa pela simples identidade da categoria profissional contratada, mas pela superposição de funções entre terceirizados e servidores de carreira. Não é o “título” do cargo ou da profissão que define a irregularidade, mas o conteúdo material das atribuições exercidas. Aliás, essa é a disposição cristalina presente na IN 05/2017/SEGES/MPDG:
Art. 7º Nos termos da legislação, serão objeto de execução indireta as atividades previstas em Decreto que regulamenta a matéria.
[…]IV – as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. (GN)
§ 1º A Administração poderá contratar, mediante terceirização, as atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os elencados na Lei nº 9.632, de 7 de maio de 1998. (GN)
Nesse diapasão, é a superposição funcional — e não a coincidência nominal de cargos — que pode configurar afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal. Assim, o exame deve incidir sobre as atribuições exercidas no plano fático: quem decide? quem pratica atos administrativos? quem assume responsabilidade técnica institucional? quem exerce poder de direção, fiscalização ou manifestação conclusiva em nome do Estado?
A primazia da realidade impõe que a Administração, os órgãos de controle e o intérprete do direito verifiquem se o trabalhador terceirizado está, na prática, exercendo o núcleo de atribuições que compõem o munus público reservado ao servidor investido mediante concurso. Se houver substituição material — isto é, se o terceirizado assumir as mesmas funções decisórias, técnicas ou institucionais que competem ao cargo efetivo — restará caracterizada a irregularidade, ainda que o contrato formalmente indique tratar-se de apoio ou assistência.
Por lado outro, não há impedimento jurídico na contratação de profissional terceirizado pertencente à mesma categoria profissional existente no quadro permanente, desde que haja clara delimitação funcional. A coincidência da formação acadêmica (por exemplo, engenheiro, arquiteto, contador ou advogado) não implica, automaticamente, violação constitucional.
O critério jurídico relevante é a natureza das atribuições desempenhadas. Se o servidor do quadro exerce funções típicas de Estado — como aprovação de projetos, emissão de parecer conclusivo vinculante, assinatura de atos administrativos, responsabilização técnica institucional ou tomada de decisões com efeitos jurídicos —, tais atribuições não podem ser transferidas ao terceirizado. Este, por sua vez, pode atuar em atividades instrumentais, preparatórias, técnicas de apoio ou complementares, sem que isso configure substituição indevida.
Exemplificativamente, não constitui irregularidade a contratação de engenheiro terceirizado para apoiar atividades de fiscalização de obras públicas, ainda que o órgão possua engenheiros em seu quadro permanente. A irregularidade surgirá apenas se o terceirizado passar a exercer as mesmas competências decisórias, assumir responsabilidade técnica institucional ou praticar atos que integram o núcleo de atribuições do cargo efetivo.
Portanto, à luz do princípio da primazia da realidade, a análise da legalidade da terceirização deve ultrapassar a descrição abstrata constante do edital ou do contrato e alcançar a dinâmica concreta da execução contratual. O que se deve coibir é a substituição material do servidor público por empregado terceirizado. O que se admite é a contratação de apoio técnico especializado, desde que preservado o núcleo essencial das funções públicas próprias do cargo efetivo.
7. Planejamento contratual e prevenção de irregularidades.
A decisão do TCU reforça que o ponto central está na fase de planejamento da contratação.
No caso concreto analisado, o próprio órgão justificou no ETP a contratação em razão da diminuição de seus quadros, fazendo crer que a contratação teria por finalidade última suprir a falta de mão de obra interna.
Em primeiro plano, o órgão deve avaliar se há efetiva necessidade de contratação sob o modelo de dedicação exclusiva de mão de obra. Muitos serviços podem ser estruturados por escopo, por resultado ou por demanda, evitando a criação de postos fixos.
Em segundo plano, é indispensável definir com precisão as categorias profissionais a serem empregadas e, sobretudo, o rol de atribuições que cada uma delas desempenhará. A descrição inadequada pode gerar a percepção de que o contrato tem por finalidade a substituição indevida de servidores efetivos por empregados terceirizados.
O planejamento minucioso é, portanto, instrumento de governança e de preservação da constitucionalidade das contratações.
8. Conclusão.
O Acórdão 25/2026-Plenário representa avanço na consolidação de critérios objetivos para a análise da terceirização na Administração Pública, mas deve ser lido com cuidado. A interpretação não pode gerar a falsa e simplista ideia de que haverá irregularidade baseadas apenas na identidade da categoria profissional. Deve se concentrar na análise na efetiva superposição de atribuições.
A terceirização é instrumento legítimo e indispensável para o funcionamento do Estado contemporâneo. Entretanto, sua utilização deve respeitar o núcleo essencial do princípio do concurso público, evitando que contratos administrativos se convertam em mecanismos indiretos de provimento de cargos.
Compete aos órgãos públicos, especialmente na fase de planejamento, definir adequadamente o modelo contratual e delimitar com precisão as atribuições envolvidas, assegurando eficiência administrativa sem comprometimento da ordem constitucional.
[1] CHAVES, Luiz Claudio de Azevedo. Gerenciamento de Riscos nas Aquisições e Contratações de serviços da Administração Pública direta, Estatais e Sistema S. JML: Pinhais, 2020
[2] QUEIROZ, Carlos. Alberto. Ramos. Soares. Manual de Terceirização. São Paulo: STS, 1992.
[3] PIMENTA, José. Roberto. Freire. A responsabilidade da administração pública nas terceirizações, a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF e a nova redação dos itens IV e V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n.
2, p. 271-307, abr./jun. 2011.
[4] CHAVES, Luiz Claudio de Azevedo. Terceirização na Administração Pública: a possibilidade (necessidade) de fixação dos salários dos empregados terceirizados como critério de aceitabilidade de preços. Fórum de Contratação e Gestão Pública-FCGP, Belo Horizonte, ano 23, nº 265, p. 31-66, jan/2024.
[5] BRASIL, Tribunal de Contas da União, Acórdão 25/2026 Plenário (Denúncia, Relator Ministro Benjamin Zymler). Boletim de Jurisprudência nº 570. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia Acessado em 25/02/2026.
[6] Op. Cit.
[7] AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. O princípio da eficiência no direito administrativo. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador no. 5, MAR/ABR/MAI de 2066. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=97 . Acesso em 20/02/2026.
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