Rede Credenciada em Licitações: restrição Ilegal ou medida protetiva legítima?

por Luiz Claudio de Azevedo Chaves

Resumo:

Exigência costumeiramente formulada em editais de licitação e que tem gerado debates acalorados é a de que o licitante tenha de fazer parte da rede credenciada do fabricante do produto ou serviço a ser contratado. Muitas vezes apresentada com variações tais como exigências de carta de solidariedade ou de credenciamento ou simplesmente comprovação de vínculo jurídico com o fabricante, tal exigência, em alguma medida, limita claramente o acesso de interessados na licitação, como, aliás, qualquer critério de habilitação ou de aceitabilidade de proposta provoca. É da natureza das exigências editalícias que sua formulação acabe por afastar aqueles que não atendem os critérios previamente estabelecidos. O ponto nodal a ser enfrentado neste trabalho está em aferir se tal exigência deva ser rotulada como arbitrária por causar restrição ao caráter competitivo da licitação ou se, no caso concreto, a exigência de vínculo jurídico do licitante com o fabricante pode ser considerada legítima.

Palavras-chave: Licitação. Rede credenciada. Habilitação. Aceitabilidade de proposta. Livre iniciativa. Competitividade. Lei nº 14.133/2021.

Abstract:

Keywords:

Sumário: 1. Primeiras linhas. 2. Regime jurídico das contratações públicas e a distinção entre habilitação e julgamento de propostas. 3. A exigência de rede credenciada do fabricante: natureza jurídica e riscos de utilização indevida. 4. A impossibilidade de exigência como requisito de habilitação. 5. A admissibilidade excepcional como critério de aceitabilidade de proposta. 6. A necessária justificativa no Estudo Técnico Preliminar (ETP). 7. Livre iniciativa e organização das cadeias de fornecimento. 8. Diretrizes práticas para elaboração de editais. 9. Conclusão.

1. Primeiras linhas

A possibilidade de a Administração Pública exigir, nos instrumentos convocatórios, que o licitante comprove integrar rede credenciada, autorizada ou reconhecida pelo fabricante do produto ou serviço ofertado constitui tema antigo e recorrentemente debatido no universo das contratações públicas. Trata-se de discussão que envolve o equilíbrio entre a necessidade de garantir a competitividade, isonomia e ampla participação no certame e, por lado outro, o dever de a Administração adotar cautelas legítimas para assegurar que o objeto contratado atenda eficazmente às necessidades públicas com adequados padrões de desempenho, garantia, suporte técnico, segurança operacional e continuidade.

O ponto nodal do problema é que os argumentos tendem a ser contaminados por abordagens reducionistas, tratando a exigência, por regra, como ilegitimamente restritiva, admitindo-a apenas de forma excepcionalíssima. O efeito prático das decisões assim encaminhadas é que, de um modo geral, os órgãos da Administração Pública acabam se ressentido em formular exigências desse jaez mesmo quando elas são legítimas e necessárias em virtude da especificidade do objeto.

Essa perspectiva conservadora, contudo, não se mostra juridicamente satisfatória. Como ocorre com qualquer requisito editalício potencialmente limitador da participação de interessados, a validade jurídica da exigência de credenciamento perante fabricante deve ser examinada sob o prisma do binômio pertinência–relevância, isto é, sua relação lógica, técnica e material com o objeto contratual e sua efetiva indispensabilidade para a proteção do interesse público envolvido. Em outro dizer, não é a mera restrição potencial que conduz à invalidade jurídica da cláusula, mas sua ausência de utilidade prática, justificativa proporcional, técnica e aderente à finalidade da contratação.

A legitimidade da exigência repousa, portanto, na demonstração de que ela não decorre de preferência arbitrária, um capricho ou um luxo do gestor, ou, pior, de um direcionamento indevido, ainda que por via oblíqua, mas de circunstâncias concretas que tornem a condição comercial ou técnica relevante para assegurar a adequada execução contratual. É precisamente nesse ponto que se situa sua juridicidade: a restrição excepcional somente se sustenta quando indispensável à obtenção de resultado mais seguro, eficiente e vantajoso para a coletividade, como, aliás, deve ser enxergada qualquer cláusula restritiva. É exatamente nesse contexto que a discussão deve se desenvolver.

2. A ponderação de princípios jurídicos nas licitações públicas: a solução concreta entre competitividade, isonomia, eficiência e economicidade

A interpretação e aplicação do regime jurídico das contratações públicas não podem ser conduzidas por leitura isolada de qualquer princípio jurídico, por mais relevante que o seja. A licitação pública, enquanto procedimento instrumental voltado à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, é regida por um complexo normativo principiológico que reúne, entre outros, legalidade, isonomia, competitividade, eficiência, economicidade, planejamento, razoabilidade, proporcionalidade e supremacia do interesse público. Nenhum desses vetores possui, em abstrato, caráter absoluto ou aplicação autônoma suficiente para resolver, por si só, todas as questões práticas surgidas no processo decisório administrativo.

A infinidade casuística em matéria de contratações públicas exige do aplicador da norma, não raro, um olhar especialmente dedicado a enfrentar dilemas jurídicos complexos, mormente quando se se depara com aparentes conflitos entre princípios jurídicos. Essa aparente colisão emerge não no plano abstrato da norma, mas no plano concreto da aplicação. É diante de situações circunstanciais — como ocorre, por exemplo, na definição da legitimidade de cláusulas restritivas, exigências técnicas excepcionais ou condições especiais de fornecimento — que determinados princípios podem projetar tensões práticas entre si.

Assim, incumbe ao intérprete e, principalmente, ao aplicador da norma encontrar o ponto de contato entre os vários conteúdos principiológicos incidentes, harmonizando-os de forma racional para extrair, diante das peculiaridades do caso concreto, a solução juridicamente mais adequada. A respeito desse aspecto, Ana Paula Barcellos[1] assim leciona, de forma lapidar, verbis:

Quando se trabalha com a Constituição, no entanto, não é possível simplesmente escolher uma norma em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo qual todas as disposições constitucionais têm a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmônica, não admite essa solução. Situação semelhante ocorre com muitas normas infraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da Constituição, encontram suporte lógico e a axiológico em algumas normas constitucionais, mas parecem afrontar outras.

Robert Alexy[2] explica que, em havendo colisão entre princípios um sempre terá precedência em face de outro sob determinadas condições. Disso decorre que não há como se verificar qual o princípio prevalente, sem haver uma análise das condições em que ocorre a colisão. É a chamada teoria da ponderação. A ponderação, segundo Luis Prieto Sanchís[3], constitui um método para a resolução de certo tipo de antinomias normativas que, mediante a exigência de proporcionalidade, visa buscar a melhor decisão quando, na argumentação, concorrem razões justificadoras conflitantes e de igual valor.

O autor esclarece ainda que a ponderação não tem a finalidade de declarar a invalidade de um dos bens ou valores em conflito, nem à formulação de um deles como exceção permanente frente ao outro, mas sim à preservação abstrata de ambos, por mais que, inevitavelmente, diante de cada caso de conflito, seja preciso reconhecer primazia a um ou a outro.[4]

Traçadas as premissas acima, fica definitivamente afastada a ideia reducionista segundo a qual cada princípio atuaria como comando estanque, isolado e autossuficiente. Ao contrário, princípios constituem mandamentos de otimização, cujo conteúdo deve ser harmonizado com os demais elementos normativos incidentes sobre o caso concreto.

Em matéria licitatória, isso significa reconhecer que a competitividade, embora central, não pode ser compreendida como valor soberano capaz de anular, por si só, a aplicação de outros princípios, como a da seleção da proposta mais vantajosa, da economicidade e o da indisponibilidade do interesse público. Exigências tecnicamente necessárias à boa execução contratual, ainda que eventualmente venham a limitar a competitividade, podem estar alinhadas ao dever de eficiência, de economicidade e da indisponibilidade do interesse público. Do mesmo modo, eficiência e possível vantagem econômica não autorizam restrições arbitrárias ou desproporcionais à participação de interessados.

É precisamente nesse contexto que se impõe a técnica da ponderação. A ponderação não representa escolha discricionária arbitrária entre princípios concorrentes, tampouco autorização para relativização indiscriminada da legalidade. Trata-se, em verdade, de método racional de solução de conflitos normativos concretos, por meio do qual o aplicador avalia, à luz das circunstâncias específicas, qual combinação principiológica melhor realiza o interesse público com menor sacrifício possível aos valores jurídicos envolvidos.

A ponderação exige, portanto, análise fundada no binômio necessidade–adequação, somado à proporcionalidade em sentido estrito. Em outras palavras, deve-se perquirir: a medida restritiva é necessária para proteger interesse público primário? É adequada para alcançar esse fim? Há alternativa menos restritiva? O benefício administrativo obtido supera a limitação concorrencial imposta? Somente após esse percurso argumentativo é que se pode conceber a juridicidade da solução adotada.

No caso específico da exigência de o licitante integrar a rede credenciada do fabricante, o ponto crítico costuma se estabelecer entre competitividade e eficiência/segurança contratual. Resolver essa questão mediante leitura unilateral da competitividade pode conduzir à eliminação de exigências legitimamente necessárias; nada obstante, privilegiar exclusivamente a eficiência pode mascarar direcionamentos indevidos. A resposta juridicamente adequada dependerá da análise concreta do mercado, da natureza do objeto, dos riscos envolvidos e da robustez do planejamento administrativo.

Assim, o gestor público, o parecerista jurídico, o controlador e o julgador não devem buscar respostas automáticas, mas decisões normativamente integradas. A boa aplicação do Direito Administrativo contemporâneo exige reconhecer que princípios não funcionam como barreiras mutuamente excludentes, mas como forças normativas complementares, cuja máxima realização depende de harmonização racional.

3. Rede credenciada do fabricante e a formação da cadeia de consumo para venda de produtos e serviços

Antes de se adentrar no núcleo do debate ora proposto, é importante entendermos como funciona a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo brasileiro. Entender o funcionamento do mercado é crucial para o fim a que se destina o presente trabalho, uma vez que aos órgãos públicos é dado o reconhecimento e aceitação do modelo de negócio que é usualmente praticado no mercado privado, consoante o disposto no art. 40, I, da Lei nº 14.133/2021.

Uma rede credenciada é um conjunto de prestadores de serviços que foram selecionados e autorizados por uma empresa, para vender seus produtos e serviços ao público consumidor. Nesse modelo, as empresas são selecionadas e avaliadas para, após, serem autorizadas a trabalhar com a marca registrada e os produtos daquela fabricante ou distribuidor.

Costumeiramente, essa autorização é emitida após um processo de avaliação geográfica, técnica, financeira e estrutural. São organizações selecionadas e cadastradas para atuarem como uma espécie de extensão do grupo empresarial.

De um modo geral, os fabricantes não fazem venda direta ao consumidor, salvo raros casos e assim mesmo para grandes compradores ou nos casos em que o próprio fabricante se coloca como vendedor exclusivo. Grandes players do mercado costumam realizar a distribuição comercial dos seus produtos por meio de estratégias de venda indireta, que pode ter até três níveis de intermediários: representantes, atacadistas/distribuidores e varejistas.

Segundo o SEBRAE[5], os representantes são empresas que, em nome dos fabricantes, assumem a propriedade dos produtos por meio do processo de distribuição. Eles representam o produtor no processo de venda. Um atacadista atende pedidos de varejistas, revendendo mercadorias, geralmente em grandes quantidades. Distribuidores são atacadistas que assumem responsabilidades extras. Além de atender aos pedidos dos varejistas, eles vendem ativamente os produtos em nome dos produtores, indo além de mero intermediário entre o varejo e o produtor. Finalmente, os varejistas são os pontos de venda em que os consumidores podem comprar produtos. Eles podem vender por meio de lojas ou canais online. Além disso, os varejistas compram produtos de distribuidores ou atacadistas.

Importante, nesse passo, distinguir o que é uma credenciada de uma revenda.

Uma revenda simplesmente adquire os produtos da marca e revende ao consumidor final, enquanto uma empresa credenciada costuma ir além. Com um relacionamento muito próximo do fabricante, essas empresas funcionam como uma extensão do fabricante, fornecendo ao consumidor final, não somente o produto, mas uma solução completa. Normalmente os fabricantes formam uma rede credenciada de representantes e distribuidores e estes, podem ou não formar uma rede credenciada de varejistas.

A relação jurídica entre o fabricante e a sua rede credenciada, bem como entre os distribuidores e a rede credenciada de varejista é de natureza contratual, sendo cláusula comum nesses ajustes a responsabilidade solidária que envolve toda a cadeia de consumo. É bem verdade que o art. 18, caput da Lei nº 8.078/1990 (CDC) prevê a responsabilidade solidária entre todos que compõe a cadeia de consumo. No entanto, no caso das empresas que fazem parte da rede credenciada do fabricante, como a relação de solidariedade é contratual, em caso de defeito no produto ou serviço, o acionamento independe de ação judicial. O fabricante assume diretamente a responsabilidade junto ao consumidor final. E justamente por esse motivo, é que o processo de credenciamento costuma ser bastante rigoroso, pois os fabricantes, assumindo os riscos negociais de seus parceiros, se cercam de cuidados necessários para sua seleção a fim de mitigar os riscos inerentes do processo de venda.

Dito isto, fica nítido que as empresas que compõe a rede credenciada do fabricante do produto (representantes, distribuidores e varejistas) oferecem muito mais segurança jurídica ao consumidor em relação a garantia, suporte e eventuais problemas decorrentes do processo de venda do que as empresas revendedoras, que apenas adquirem os produtos e os revendem em seus pontos de comércio, sem ligação direta com o fabricante.

4. O entendimento firmado na jurisprudência do TCU a respeito da exigência de vínculo jurídico do licitante com o fabricante

A exigência de que o licitante integre rede credenciada, autorizada ou oficialmente reconhecida pelo fabricante há muito vem aparecendo nos editais de licitação, ora como condição de habilitação, ora como critério de aceitabilidade de proposta. Normalmente surge em segmentos nos quais o fabricante controla a distribuição, o suporte técnico, a política de garantia ou o fornecimento de peças, como ocorre frequentemente nos mercados de TIC, equipamentos hospitalares, softwares proprietários e sistemas especializados.

Nada obstante, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União vem sistematicamente condenado a formulação dessa exigência. Os argumentos, juridicamente relevantes, diga-se, vão desde a restrição à competitividade até a eventual impertinência de transferência indireta ao fabricante do poder de influenciar quem pode ou não disputar o certame, criando dependência comercial privada incompatível, em regra, com a lógica republicana das licitações.

Esse entendimento encontra fundamento no art. 37, XXI, da CRFB, que impõe limites às exigências de qualificação técnica e econômica, de modo que somente sejam autorizadas aquelas que se revelem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Porém, como se verá mais à frente, é justamente na própria Carta Magna que se achará o fundamento de validade que autorizará a formulação de tal exigência.

A Corte Federal de Contas, como já dito, vem se debruçando sobre esse tema desde os primórdios da vigência da revogada Lei nº 8.666/1993. São inúmeros os julgados, dos quais nos limitamos a destacar os seguintes precedentes:

Nesse sentido é a orientação do TCU no Acórdão nº 1.622/10-Plenário: “(…) incabível constar em edital de licitação a exigência de qualquer documento que garanta a qualidade dos produtos adquiridos, em especial, a carta de solidariedade, porque, além de desnecessária, configura afronta aos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.” (TCU. Acórdão nº 1.622/201, Plenário, Rel. Min. André de Carvalho, j. em 07.07.2010)

Conforme jurisprudência desta Corte, a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e 14 do Decreto nº 5.450/2005. Essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão participar do certame. Nesse sentido, as seguintes decisões: Decisão 486/2000 e Acórdãos 808/2003, 1670/2003, 1676/2005, 423/2007, 539/2007, 1729/2008, 2056/2008, do Plenário; 2404/2009, da 2ª Câmara, dentre outros.

Como se vê, as decisões se baseiam, fundamentalmente: a) na impertinência da exigência como condição de habilitação; b) na restrição ao caráter competitivo, pelo afastamento de interessados que vendam o produto, mas não fazem parte da rede credenciada; c) violação ao princípio da isonomia; e, d) possibilidade de reserva de mercado pelo fabricante.

Em que pese os bons argumentos expendidos nos precedentes citados, é necessário tecer alguns comentários para ajuste fino dos entendimentos firmados, a fim de evitar generalizações impertinentes e proporcionar melhor compreensão do alcance desses julgados.

4.1 Impertinência da exigência de carta de credenciamento ou de solidariedade com o fabricante como condição de habilitação

A estrutura normativa da Lei nº 14.133/2021 reforça a segmentação lógica entre as fases do procedimento licitatório, especialmente no que diz respeito à habilitação e ao julgamento das propostas. Trata-se de distinção essencial para a preservação da legalidade e para a adequada compreensão dos limites jurídicos das exigências editalícias.

A fase de habilitação destina-se à verificação da aptidão jurídica, fiscal, econômica e técnica do licitante em condições minimamente necessária para contratar com a Administração. Seu objetivo não é selecionar a melhor solução técnica ou comercial, mas apenas afastar participantes que não reúnam condições mínimas objetivamente previstas em lei. Por essa razão, a habilitação submete-se ao princípio da legalidade estrita, vedando-se a criação de requisitos não previstos ou desproporcionais.

Já a fase de julgamento volta-se à análise do conteúdo da proposta em si, isto é, à aferição de sua conformidade com as necessidades administrativas, incluindo critérios de desempenho, qualidade, suporte, garantia e demais requisitos vinculados ao objeto. É precisamente nesse espaço jurídico que se inserem, quando cabíveis, exigências relacionadas à cadeia de fornecimento ou à rede credenciada do fabricante.

Confundir esses planos significa deslocar para a habilitação exigências que, por sua natureza, dizem respeito à futura execução contratual. Considerando que o rol de documentos que podem ser exigidos para fins de habilitação, é de natureza exaustiva, formular uma exigência habilitatória não prevista expressamente na lei, é claramente uma afronta direta ao princípio da legalidade, portanto ilegítima.

Nesse diapasão, a exigência de comprovação de vínculo do licitante com o fabricante do produto, como condição de habilitação é absolutamente inadequada, vez que o rol de documentos que servem a esse desiderato é números clausus.

Nesse sentido, O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE-RJ) aprovou súmula de jurisprudência relativa à exigência de carta de credenciamento do fabricante em editais (processo nº 106.285-9/2023), no sentido de que o edital de licitação não deve exigir carta de credenciamento do fabricante como critério de habilitação. Acrescenta ainda o verbete sumular que é viável, em casos excepcionais e cabalmente justificadas no processo licitatório, a exigência de credenciamento pelo fabricante como requisito técnico obrigatório, a ser demonstrado pelo licitante vencedor, respeitando-se as particularidades do mercado.[6]

4.2 Malferimento ao princípio da competitividade

O princípio da competitividade é, segundo a melhor doutrina é elemento basilar da licitação. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[7], “a competitividade é, pois, o âmago do processo licitatório, já que a finalidade do certame é que particulares compitam por um contrato com a Administração Pública.”

No entanto, o argumento segundo o qual tal exigência restringe o caráter competitivo do certame precisa ser relativizado.

Como dito alhures, qualquer exigência, de qualquer natureza, que se imponha em editais de licitação, vai causar o afastamento de algum interessado, que não terá como comprovar a condição imposta. Nesse sentido, quando um edital exige comprovação do licitante de capacidade técnico-operacional, a fim de demonstrar experiência anterior na execução de objeto compatível com o que estará em disputa, certamente estará alijando aquelas empresas que ainda não possuem tal experiência anterior, principalmente as recém-criadas. Mas essa condição não significa restrição ao caráter competitivo do certame, uma vez que a própria norma admite a imposição dessa condicionante.

A exigência que agride o princípio da competitividade é aquela que se mostra impertinente ou irrelevante ao específico desiderato pretendido com o objeto. Exigências necessárias, relevantes e pertinentes, ainda que impossibilitem certos interessados de apresentar proposta, não são consideradas violadoras desse princípio.

Portanto, na análise do caso concreto, a exigência de vínculo jurídico do licitante com o fabricante somente deverá ser considerada violadora da competitividade se ela caracterizar uma exigência impertinente (ex.: não é uma condição de circulação comercial do produto/serviço) ou irrelevante (ex.: não há exigências de obrigações acessórias afetas à manutenção de garantia).

De recordar o que foi explanado no Capítulo 2 acima que os princípios jurídicos não devem ser analisados e interpretados de forma isolada dos demais. O apreço à competividade não pode desprezar outros princípios aplicáveis, como o da eficiência, da economicidade e o da indisponibilidade do interesse público. Se o afastamento de interessados corresponde ao atendimento a estes e o benefício supera o eventual prejuízo àquele, não haverá que se falar em violação de preceito principiológico.

4.3 Violação ao princípio da isonomia

O dever de garantir igualdade de participação a todos os interessados tem origem na própria Constituição da República, especificamente no art. 37, XXI. Mas é fato que tal corolário não admite ser compreendido de forma simplista ou meramente literal, como se significasse a imposição de tratamento absolutamente idêntico a todos os interessados, independentemente de suas condições concretas. A respeito desse aspecto, impossível não rememorar a célebre definição a respeito do princípio da igualdade proferido Por Rui Barbosa[8], imortalizado em sua Oração aos Moços, in verbis:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

A clássica lição de Rui Barbosa revela-se especialmente atual no cenário contemporâneo, marcado pela complexidade das relações jurídicas, pelo avanço tecnológico contínuo e pela multiplicidade de situações casuísticas submetidas ao regime da norma geral de licitações. A Lei nº 14.133/2021 incide sobre universo extremamente heterogêneo de contratações — que vai desde aquisições padronizadas de baixa complexidade até soluções sofisticadas de tecnologia da informação, engenharia especializada, inovação e serviços de elevada especificidade técnica —, realidade que torna juridicamente inadequada qualquer compreensão puramente formal ou mecanicista da isonomia. Em contextos tão diversos, tratar indistintamente situações materialmente distintas pode não apenas comprometer a eficiência da contratação, como também produzir distorções incompatíveis com o interesse público. Justamente por isso, a igualdade normativa exige, hoje mais do que nunca, leitura material e contextualizada, apta a reconhecer que a adequada aplicação da norma geral depende da sensível consideração das particularidades técnicas, operacionais e mercadológicas de cada caso concreto. A verdadeira igualdade, portanto, não se realiza pela padronização cega de tratamento, mas pela adequada consideração das diferenças juridicamente relevantes existentes entre os sujeitos, de modo que tratar igualmente situações desiguais pode representar, em essência, profunda injustiça.

Transportada essa compreensão para o universo das licitações públicas, percebe-se que a isonomia não exige que toda e qualquer empresa, independentemente de sua capacidade técnica, qualificação econômico-financeira ou aptidão operacional, dispute indistintamente qualquer objeto contratual em absoluta igualdade formal. Se assim o fosse, o procedimento licitatório se converteria em mecanismo irracional, permitindo que empresas plenamente capacitadas concorressem em paridade com outras absolutamente desprovidas das condições mínimas para executar satisfatoriamente o objeto pretendido pela Administração. Tal cenário não promoveria igualdade, mas sim o nivelamento artificial entre desiguais, em prejuízo direto ao interesse público, à eficiência administrativa e à própria segurança contratual.

A licitação não existe para proporcionar uma competição abstrata e descompromissada com resultados, mas para selecionar a proposta mais vantajosa dentre aqueles que efetivamente reúnam condições de atender às necessidades administrativas. Daí decorre a legitimidade jurídica da imposição de requisitos de habilitação, critérios técnicos e exigências específicas, desde que guardem relação lógica, proporcional e pertinente com o objeto licitado. Exigir capacidade técnica mínima para execução de obra complexa, por exemplo, não constitui afronta à isonomia; ao contrário, representa sua concretização material, pois distingue licitamente agentes econômicos com base em critérios objetivamente vinculados à adequada execução contratual.

Assim como na análise de competitividade, o ponto central não reside na existência do elemento discriminatório em si. Afinal, reprise-se, toda licitação necessariamente opera algum grau de distinção entre aptos e inaptos. Mas na legitimidade jurídica desse elemento diferenciador. O que efetivamente viola o dever de isonomia não é afastar determinados interessados incapazes ou inadequados à execução do objeto, mas fazê-lo por meio de exigências desproporcionais, irrelevantes, arbitrárias ou dissociadas das reais necessidades da contratação. Em outras palavras, a ruptura da isonomia ocorre quando o critério de distinção deixa de servir ao interesse público e passa a operar como barreira indevida, restrição injustificada à competitividade ou mecanismo de favorecimento.

A juridicidade do discrímen, assim, repousa no binômio pertinência–proporcionalidade. Pertinência, porque a exigência deve possuir nexo direto com o objeto e com os riscos inerentes à contratação; proporcionalidade, porque a medida restritiva não pode exceder o necessário para proteger o interesse público envolvido. É precisamente essa calibragem que transforma a diferenciação legítima em instrumento de justiça administrativa, ao passo que sua distorção converte a exigência em violação ao princípio isonômico.

Não sendo a diferenciação que compromete a igualdade, mas a desproporção do critério diferenciador, a exigência de vínculo do licitante com o fabricante somente caracterizará violação ao princípio da isonomia se, de fato, não for pertinente ou desnecessário.

4.4 Possibilidade de reserva de mercado pelo fabricante

Esse ponto talvez seja o que mais levante polêmica.

O sistema licitatório brasileiro estrutura-se sobre a premissa da ampla distribuição das oportunidades negociais proporcionadas pelo Estado, pelo que, a ampla participação de interessados parece ser uma faceta primordial no sistema. Sob essa ótica, a ideia de que um particular, in casu, o fabricante, pudesse determinar de quem os órgãos públicos deverão comprar seus bens e serviços realmente passa uma primeira impressão de algo antijurídico em razão da indevida captura privada da esfera pública contratual. Nesse contexto, é compreensível que, em uma leitura inicial, a exigência de vínculo jurídico entre o licitante e o fabricante — especialmente quando relacionada à integração em rede autorizada, credenciada ou oficialmente reconhecida — suscite preocupações quanto à potencial restrição concorrencial ou à formação de reservas privadas de mercado.

Todavia, essa percepção, embora intuitiva, não pode ser analisada de forma dissociada da ordem econômica constitucional brasileira, fundada, nos termos do art. 170 da CRFB, na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. O regime constitucional não autoriza que o Estado, salvo hipóteses legais excepcionais, intervenha arbitrariamente na liberdade empresarial de organização, distribuição, comercialização ou estruturação de canais de venda adotados pelos agentes privados. Em outras palavras, a definição de modelos de comercialização, redes autorizadas, canais exclusivos, sistemas de distribuição seletiva ou políticas de credenciamento integra, em regra, a esfera legítima da autonomia privada e da liberdade econômica de quem quer que coloque bens e serviços à disposição da sociedade na cadeia de consumo, claro, desde que observadas as balizas concorrenciais e antitruste aplicáveis.

Nesse contexto, se determinado fabricante, por razões técnicas, comerciais, logísticas, reputacionais ou de proteção de sua cadeia de qualidade, opta por estruturar sua circulação mercadológica mediante rede própria, distribuidores autorizados ou revendedores credenciados, essa escolha constitui manifestação legítima da livre iniciativa, não representando, por si só, qualquer ilicitude. O Poder Público não detém a prerrogativa para compelir o particular a alterar sua estratégia empresarial exclusivamente para ampliar o universo de competidores na licitação, sob pena de indevida intervenção estatal na atividade econômica privada. Admitir o contrário significaria autorizar que a Administração Pública reestruturasse coercitivamente práticas empresariais privadas para adequá-las à sua conveniência contratual, hipótese incompatível com a ordem econômica constitucional e, mais ainda, contrária ao próprio mandamento normativo previsto no art. 40, I da Lei nº 14.133/2021, que determina que no planejamento de compras, os órgãos deverão observar as condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.

O próprio Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 095/2007 – Plenário, da relatoria do festejado Min. Benjamin Zymler, analisando diversas aquisições de medicamentos efetuadas pela Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba, considerou legítima a inexigibilidade de licitação com representantes comerciais locais exclusivos com prazo certo, com base em declarações dos laboratórios fabricantes. Na oportunidade, o eminente representante do Ministério Público Federal junto ao TCU, no citado julgado, assim se manifestou, in verbis:

[…] houve uma autorização que gerou um credenciamento temporário, o qual significou uma espécie de “representação exclusiva”, para determinado período, local e objeto. Isso se nos afigura desinteresse dos laboratórios de efetuarem a venda direta em um caso específico. Não vemos óbice a que os laboratórios estabeleçam uma representação exclusiva pontual (com período, local e objeto, certos). Esse fato denota que o laboratório não quis participar de determinada licitação de um órgão, mas que não afastou o interesse de participação em futuros certames desse mesmo órgão. (GN)

Corroborando com a exposição do parquet, para, ao final, reconhecer a legalidade das aquisições, o Ministro Relator asseverou que:

[…] a empresa (omissis) era de fato representante exclusiva desse laboratório. Em que pese ser pouco usual – e talvez questionável a emissão de declarações específicas para a participação em determinado certame -, o ponto é que o gestor se viu em situação na qual não havia competidores aptos a viabilizar a licitação.

Ora, se a norma legal reconhece que é legítimo que o fabricante indique um único agente econômico como titular de cláusula de exclusividade, o que dizer, quando o faz de forma plural, com base não em um só ator de mercado, mas uma rede de credenciados.

Portanto, se no mercado privado determinado produto somente é regularmente fornecido por canais autorizados, distribuidores credenciados ou parceiros oficialmente habilitados, exigir da Administração que desconsidere essa lógica pode representar não ampliação legítima da competitividade, mas artificial descolamento da realidade econômica, potencializando riscos de aquisição por vias paralelas, ausência de garantia, fragilidade de suporte técnico, insegurança logística ou comprometimento da continuidade operacional.

Assim, em homenagem ao princípio constitucional da liberdade de iniciativa econômica, deve ser reconhecida a autonomia das empresas em escolher qual o formato de comercialização de seus produtos, podendo optar entre a venda direta ou a venda indireta (por meio de intermediários) e até mesmo restringir suas vendas a atores determinados, segundo seus próprios critérios estratégicos. Ao mesmo tempo, é dever da Administração, respeitar o modelo de negócio usualmente praticado no mercado privado, nos exatos termos do art. 40, I da Lei nº 14.133/2021, não havendo que se falar em prática de reserva de mercado.

5.  A admissibilidade excepcional como critério de aceitabilidade de proposta

A exigência de vínculo jurídico entre o licitante e o fabricante — compreendida como integração formal à cadeia oficial de comercialização, distribuição, suporte ou representação — não pode ser tratada, em termos absolutos, como cláusula intrinsecamente legítima ou ilegítima. Sua juridicidade depende, fundamentalmente, da análise contextual de sua causa determinante, da pertinência com o objeto contratual e da proporcionalidade da restrição eventualmente imposta.

Como visto no Capítulo 4.1 supra, tal exigência não pode ser formulada, em qualquer caso, em sede de habilitação pelo fato de essa exigência não se coadunar com a natureza da fase habilitatória, bem como por não constar de forma expressa no rol exaustivo previsto entre os artigos 62 e 69 da Lei nº 14.133/2021. No entanto, por guardar pertinência com o objeto e a execução contratual, pode ser formulada como critério de aceitabilidade de proposta, desde que justificadamente.

Sob perspectiva técnico-jurídica, essa exigência pode emergir de duas situações casuísticas distintas: (i) quando decorre de condição comercial obrigatória contratualmente estabelecida pelo próprio fabricante ou detentor dos direitos de comercialização; ou (ii) quando, independentemente de imposição comercial originária, revela-se tecnicamente imprescindível para mitigar riscos relevantes de falhas na execução contratual, especialmente em objetos cuja adequada performance dependa de suporte especializado, garantia efetiva, atualização crítica ou continuidade operacional e envolva investimento financeiro relevante.

5.1 Condição comercial obrigatória

Há casos em que o fabricante ou detentor dos direitos de distribuição comercial opta por manter a venda fechada em canais restritos de vendas, inserindo-se no campo da organização legítima da atividade econômica privada.

Há segmentos mercadológicos em que fabricantes, desenvolvedores ou titulares de tecnologia estruturam sua circulação comercial mediante redes próprias, canais credenciados, distribuidores autorizados ou parceiros certificados, seja para proteção de propriedade intelectual, padronização de qualidade, preservação de garantia, controle logístico, segurança operacional ou conformidade regulatória. Nessas circunstâncias, a exigência de vínculo não nasce de um juízo de conveniência e oportunidade da Administração, mas da necessidade de aderência a uma realidade objetiva do mercado. A imposição editalícia, portanto, busca tão somente reconhecer uma condição concreta de acesso regular ao produto ou serviço, tal como legitimamente definida por seu titular econômico.

São inúmeros os casos concretos que se enquadram nessa perspectiva. À guisa de exemplo, cite-se o caso da venda de licenciamento corporativo e gestão de contratos Microsoft. Segundo informa o próprio site da Microsoft[9],

[…] a participação nos certames públicos é feita unicamente pelos LSP (Licensing Solution Providers), anteriormente denominados LAR (Large Account Reseller). São as empresas habilitadas para tais contratos de licenciamento, e que se encontram aqui listadas.

[…]

De outro lado, por tratar-se de licenciamento específico, a Microsoft tem seus padrões e modelos de contrato. Assim, existe o que se chama, dentro do conjunto de parceiros LSP, os Government Partners – GP, que são aqueles habilitados pela Microsoft para atuar no segmento público (identificados abaixo como “atende contas do governo”). Os parceiros GP atuam com o objetivo de assinar, de um lado, os contratos nos modelos dos clientes públicos, previsto os editais, e, de outro, o Government Integrator Agremment – GIA ou GP Agreement da Microsoft, que significa o contrato entre o parceiro e a Microsoft, relacionado e nos mesmos termos do primeiro, firmado pelo parceiro com a Administração Pública, para os devidos fins de processamento interno Microsoft. Os parceiros LSP GP são aqueles capacitados para entregar os modelos de contrato/ programas Microsoft Enterprise Agreement, Enterprise Agreement Subscription e Select Plus, conforme indicado acima.

O exemplo acima ´bastante esclarecedor. Nota-se que a detentora dos diretos de comercialização estabeleceu que suas vendas governamentais são realizadas apenas e tão somente por intermédio dos parceiros credenciados previamente e denominados Government Integrator Agremment – GIA ou GP Agreement da Microsoft.

Nesses casos, afinal, a Administração não cria a restrição; apenas a considera como dado mercadológico preexistente, em observância, inclusive, ao dever legal de compatibilizar suas contratações com práticas usuais do setor privado, nos termos do art. 40, I, da Lei nº 14.133/2021 e em homenagem ao princípio da liberdade econômica. Evidentemente, tal circunstância não afasta a necessidade de exame crítico: cabe ao planejamento demonstrar que a exigência decorre de prática mercadológica efetiva, objetivamente verificável e não de mera preferência administrativa desprovida de base concreta.

Assim, se a dinâmica de circulação comercial de determinado produto ou serviço — por imposição do próprio fabricante, dentro do exercício regular da livre iniciativa — restringe legitimamente canais de fornecimento, suporte ou garantia, poderá a Administração considerar essa realidade como elemento de aceitabilidade da proposta.

5.2 quando necessária para a adequada execução contratual

Situação diversa ocorre quando a Administração, de forma excepcional, demonstra que a natureza do objeto exige, para adequada execução contratual, inserção em cadeia oficial de fornecimento, suporte ou garantia.

A segunda hipótese possui natureza predominantemente funcional e está diretamente relacionada à gestão de riscos contratuais. Há contratações em que o simples fornecimento físico do produto não esgota o interesse administrativo, sendo essencial assegurar cadeia robusta de garantia, manutenção, suporte técnico, atualização tecnológica, fornecimento de peças originais, interoperabilidade, continuidade de operação ou resposta tempestiva a falhas críticas. Em tais contextos — notadamente em soluções de tecnologia da informação, equipamentos médicos, infraestrutura crítica, sistemas de segurança, soluções industriais especializadas ou ativos de alta complexidade — a inexistência de vínculo formal com o fabricante pode ampliar significativamente riscos de inadimplemento material, suporte deficiente, perda de garantia, obsolescência não gerenciada ou descontinuidade operacional. Aqui, a exigência não se fundamenta primariamente em política comercial privada, mas na necessidade objetiva de proteção do interesse público contratual diante de riscos tecnicamente identificáveis e juridicamente relevantes.

Nessa segunda hipótese, o elemento central deixa de ser a condição de mercado e passa a ser a necessidade administrativa concretamente demonstrada. A exigência somente se legitimará se o Estudo Técnico Preliminar evidenciar, de forma robusta, que a ausência desse vínculo compromete substancialmente a segurança da execução, a continuidade do serviço, a integridade da garantia ou a adequada satisfação da necessidade pública. Trata-se, portanto, de exigência excepcional, fundada não em presunções abstratas, mas em análise técnica específica de risco, compatível com os deveres de planejamento, eficiência, economicidade e gestão preventiva previstos na legislação contemporânea de contratações públicas.

Importa destacar que, embora ambas as hipóteses possam conduzir à mesma consequência prática — a exigência de vínculo com o fabricante como critério de aceitabilidade —, seus fundamentos jurídicos são distintos. Na primeira, prevalece o respeito à livre iniciativa e à realidade objetiva do mercado; na segunda, sobressai a lógica da mitigação de riscos e da proteção qualificada da execução contratual. Em qualquer caso, porém, subsiste idêntico dever de fundamentação administrativa, de modo que a exigência jamais se converta em cláusula padronizada, automática ou meramente replicada sem lastro técnico.

O problema da importação direta, falta de insumos e peças de reposição, ausência de garantia do fabricante, nos casos em que o modelo vindo de importação direta não é comercializado oficialmente no Brasil, o que afastaria a responsabilidade legal da fabricante estabelecida no art. 18 do CDC

Todavia, sua utilização indiscriminada pode converter-se em instrumento de restrição artificial à competição, sobretudo quando empregada sem demonstração concreta de necessidade.

Nessas hipóteses, a exigência não recai sobre o licitante enquanto sujeito habilitável, mas sobre a solução ofertada.

Exemplos:

  softwares com suporte oficial obrigatório;

  equipamentos cuja garantia depende de canal autorizado;

  soluções críticas de segurança cibernética;

  manutenção de infraestrutura sob regime proprietário.

Nesses casos, a exigência pode ser juridicamente defensável como critério de aceitabilidade da proposta, desde que:

1. seja tecnicamente justificada;

2. seja proporcional;

3. não exceda o necessário;

4. esteja prevista no planejamento;

5. preserve competição entre todos os agentes capazes de fornecer solução aderente.

—

5.3 A necessária justificativa no Estudo Técnico Preliminar (ETP)

A legitimidade da excepcionalidade nasce no planejamento. A Lei nº 14.133/2021 reforça essa lógica ao estruturar o planejamento da contratação como etapa central de legitimação das escolhas administrativas, especialmente por meio do Estudo Técnico Preliminar (ETP), instrumento no qual devem ser demonstradas as razões técnicas, mercadológicas e operacionais que justifiquem eventuais condicionantes excepcionais.

O ETP deve demonstrar:

  a necessidade objetiva da exigência;

  a estrutura comercial do mercado;

  os impactos sobre garantia, suporte e segurança;

  a inexistência de alternativas menos restritivas;

  a proporcionalidade da medida.

Sem isso, a cláusula tende a ser vista como arbitrária.

A Lei nº 14.133/2021 deslocou para o planejamento o dever de fundamentação qualificada. Logo, a ausência de motivação técnica adequada compromete a juridicidade da exigência.

7. Livre iniciativa e organização das cadeias de fornecimento

O princípio da livre iniciativa assegura ao fabricante organizar sua política comercial, inclusive por redes autorizadas, distribuidores exclusivos ou canais oficiais.

A Administração não pode ignorar essa realidade mercadológica quando ela impacta objetivamente a execução contratual.

Contudo, também não pode simplesmente reproduzir exigências privadas sem exame crítico.

O ponto de equilíbrio está em reconhecer que:

  a livre iniciativa pode justificar a existência da restrição mercadológica;

  mas apenas o interesse público pode justificar sua incorporação ao edital.

—

8. Diretrizes práticas para elaboração de editais

## 8.1. Regra geral

Não exigir rede credenciada como habilitação.

## 8.2. Excepcionalidade

Admitir apenas como aceitabilidade da proposta.

## 8.3. Justificação obrigatória

Fundamentação técnica no ETP.

## 8.4. Redação recomendada

Evitar exigir “credenciamento prévio do licitante”; preferir “comprovação, no momento da proposta ou da contratação, de que a solução ofertada contará com suporte, garantia ou fornecimento compatível com as exigências do fabricante”.

## 8.5. Controle de proporcionalidade

Sempre avaliar alternativas menos restritivas.

—

9. Conclusão

Conclui-se, assim, que a legitimidade institucional dessa exigência repousa na capacidade de a Administração demonstrar, de forma clara e tecnicamente sustentada, se está diante de uma restrição decorrente da própria conformação legítima do mercado ou de medida excepcionalmente necessária à preservação da adequada execução contratual. Fora dessas hipóteses — ou ausente fundamentação proporcional — a cláusula poderá degenerar em barreira indevida à competitividade. Dentro delas, porém, poderá constituir instrumento legítimo de proteção do interesse público, desde que calibrado pela necessidade, pertinência e proporcionalidade.

Não se está, com isso, a defender aceitação irrestrita de qualquer exigência dessa natureza. A imposição editalícia continua sendo medida excepcional e dependente de robusta justificativa técnica, fundada na pertinência e relevância concretas da exigência para o objeto contratado. O ponto central, porém, é reconhecer que a mera existência de política privada de distribuição seletiva ou credenciada não configura, automaticamente, violação jurídica. O que seria antijurídico não é a Administração reconhecer e respeitar a estrutura legítima do mercado, mas sim ignorá-la arbitrariamente ou, em sentido oposto, incorporá-la sem justificativa proporcional.

Portanto, sob perspectiva técnico-jurídica, a decisão do fabricante ou do detentor dos direitos de comercialização acerca de quem pode integrar sua cadeia oficial de fornecimento insere-se, em regra, no âmbito protegido da livre iniciativa. Ao Estado não cabe substituir-se ao particular na condução de sua estratégia econômica, salvo nas hipóteses legalmente previstas de intervenção regulatória. À Administração Pública compete, isto sim, avaliar se, diante das condições concretas do mercado e das necessidades públicas envolvidas, o reconhecimento dessa realidade comercial é juridicamente pertinente, proporcional e necessário para assegurar contratação eficiente, segura e aderente às práticas econômicas legítimas. O desafio, portanto, não está em negar a liberdade econômica do fabricante, mas em compatibilizá-la, de forma fundamentada, com os princípios aplicáveis às contratações públicas.

A exigência de integração à rede credenciada do fabricante não é, por si só, ilícita. Sua juridicidade depende de correta compreensão de natureza, finalidade e posicionamento procedimental.

Como regra, sua utilização como requisito de habilitação afronta a lógica da Lei nº 14.133/2021, a jurisprudência consolidada e os princípios da competitividade e isonomia.

Excepcionalmente, porém, pode ser admitida como critério de aceitabilidade de proposta quando:

  houver pertinência;

  houver relevância;

  houver justificativa técnica robusta;

  houver demonstração de vantajosidade.

A legitimidade da cláusula não nasce da vontade administrativa, mas da convergência entre necessidade pública concreta, proporcionalidade e planejamento qualificado. Em síntese, o verdadeiro critério jurídico não é simplesmente permitir ou proibir, mas assegurar que toda restrição à competitividade esteja estritamente subordinada ao melhor interesse da coletividade

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[1] BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto (organizador). A Nova Interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pág. 55.

[2] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, impresso no Brasil:03.2011, pág. 93

[3] PRIETO SANCHÍS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: SÁNCHEZ RÚBIO, David et al (orgs.). Direitos humanos e globalização: fundamentos e possibilidades desde a teoria crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 411.

[4] Op. Cit., pág. 416.

[5] Disponível em: https://sebraepr.com.br/comunidade/artigo/estrategias-de-distribuicao-de-produtos-o-guia-do-representante-de-vendas Acessado em 05/05/2026.

[6] Disponível em: https://www.tcerj.tc.br/portalnovo/noticia/tce_rj_edita_sumula_sobre_exigencia_de_carta_de_credenciamento_em_licitacoes Acessado em 05/05/2026.

[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 38ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2025, pág. 423.

[8] BARBOSA, R., Obras completas de Rui Barbosa. Nota: Trecho de discurso no Largo de São Francisco, em São Paulo, intitulado de Oração aos Moços,

[9] Disponível em: https://partner.microsoft.com/pt-br/licensing/Parceiros%20LSP Acessado em 06/05/2026.