Definido o resultado do julgamento, de acordo com o caput do art. 61 da Lei 14.133/21, a Administração pode negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. Assim, podemos assinalar como uma das principais características da norma a não obrigatoriedade de se realizar a negociação, ou seja, cabe à Administração no momento do planejamento da licitação e a partir de seu poder discricionário verificar a sua pertinência.
Optando pela negociação, que deve estar prevista no edital, a Administração pode negociar com o primeiro colocado, o qual não necessariamente está obrigado a aceitar a redução de sua proposta. Todavia, entendendo que tal proposta continua com preço acima do máximo definido, poderá a Administração, desclassificar o primeiro classificado e, então, negociar com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação, é o que inferimos do §1º, do art. 61. O dispositivo, contudo, não detalha de forma mais pormenorizada como deve ser regido o procedimento da negociação.
Por fim, depreendemos do §2º que a negociação deve ser conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, deve ter seu resultado divulgado.
O tema da negociação é complexo e sempre foi bastante debatido pela doutrina. Atualmente, à luz da Nova Lei de licitações, conseguimos identificar, de um lado, um posicionamento favorável, que nos informa que a negociação se tornou um procedimento imprescindível, especialmente, para resolver questões como “eventual sobrepreço em itens isolados da planilha ou mesmo a incompatibilidade do preço global com o valor estipulado para contratação”. [1]
De outro lado, temos críticas, de viés prático, relativas ao manejo das negociações, muitas vezes conduzidas com ameaças de revogação, caso o licitante se recuse a negociar, ou, conduzidas de modo acirrado, que acabam tornando a proposta inexequível. Outra crítica, agora, de viés normativo, é a de que “a admissão da possibilidade de negociação produz um efeito neutralizador do incentivo à apresentação da proposta de menor valor possível”.[2]
No âmbito da jurisprudência, o Tribunal de Contas da União parece seguir a doutrina favorável a negociação, já que em recente Acórdão, deixou assente que no pregão “a negociação com o licitante vencedor deve ser realizada mesmo se o valor ofertado for inferior àquele orçado pelo órgão ou pela entidade promotora do certame (art. 38, caput, do Decreto 10.024/2019)”. [3]
Como quer que seja, entendemos que a previsão da negociação em edital e sua prática no decorrer do procedimento deve ser pertinente com a finalidade pretendida com a contratação e deve ser conduzida com as devidas cautelas, sem perder de vista a exequibilidade da proposta.
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